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作者简介：步洋洋，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。 文章来源：青年法学

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“少杀、慎杀”是我国对待死刑案件的一贯刑事政策，为达到减少并准确适用死刑的目标，除了以审判为进路入手，在实体方面限制死刑的适用范围和适用对象外，亦可以从程序方面，特别是从刑事辩护的角度展开，充分发挥死刑辩护在寻求辩护理由、影响刑罚裁量等方面的重要影响，从而将纸面上的辩护权利转化为对于被追诉者的现实保护。这就需要我们不能将关注点只放在被追诉人辩护权利的有无和多寡之上，而是应当从形式正义走向实质正义，切实关注辩护的有效性。近年来不断出现的冤假错案更是凸显了我国刑事司法实践中刑讯逼供、疑罪从有以及辩护质量不高等问题。基于此，本文拟从辩护有效性的概念和必要性入手，在考察域外法治国家对于死刑辩护有效性保障的制度设计以及我国死刑辩护现状、问题的基础上，对我国当前刑事辩护有效性保障机制的具体构建提出若干本土化的意见和思考。

 

一、辩护有效性的概念界定及其在死刑案件中特殊意义

（一）辩护有效性的概念界定

对于刑事辩护有效性的这一概念，我们可以从两个维度加以理解。

其一，从广义层面上来讲，刑事辩护有效性主要是指辩护权及其保障机制，包括立法、司法、律师职业文化等多个层面。[1]其核心是被追诉人是享有辩护权的充分性以及获得法律帮助的及时性。[2]联合国刑事司法准则将其表述为“保障被指控人获得律师帮助的平等、及时和有效”的原则，如1990通过的《关于律师作用的基本原则》就明确指出“各国政府应确保向其境内且受其管辖的所有人，提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制”。同时，欧洲人权法院在判例中对“任何受到刑事指控的人应当得到律师的有效辩护”的原则加以确认。[3]广义上的刑事辩护有效性是一个较为开放的概念，是由诸多因素和条件所共同达成的综合效应，不仅要求保障获得法律援助的权利，而且要求与之适合的立法、程序环境以及组织结构，这样才能确保辩护的有效性。[4]

其二，从狭义层面上来讲，辩护的有效性强调辩护行为的目的和实际效果，所谓以“辩”之方法达“护”之目的。即办案机关采纳被追诉人本人或其辩护人的辩护意见，进而在实体上或程序上作出有利于被追诉人的诉讼决定。[5]美国宪法第六修正案规定“被告有受辩护律师帮助的权利”，然而第六修正案的初始意义仅指被告有权选任律师在刑事诉讼中进行协助而已，至于此种协助的是否有效则在所不问。1937年，联邦最高法院根据大法官Sutherland关于法律帮助应当是实质充分的“有效性”观念，提出了“律师的有效帮助”这一概念[6]，认为宪法第6修正案中的律师协助权不应仅是形式意义上的“有”，更应是实质意义上的“有效”，倘若辩护人不能提供有效的协助，实与不存在辩护人没有区别。[7]与此同时，《布莱克法律词典》也在狭义层面上界定刑事辩护的有效性，认为律师的有效帮助包括向被告人提出建议，并依据职业标准合理履行辩护任务。[8]此外，在欧洲大陆不断整合的大趋势下，深受职权主义诉讼理论影响的大陆法系国家也开始逐渐关注律师帮助的有效性，在强化被追诉人辩护权利的同时，竭力从权利实质有效的角度保障其得以实施。欧洲人权法院亦通过判例表明其基本立场，即“公约意图保护的权利应当是实际和有效的，而非理论或虚幻的。”[9]简言之，狭义层面上的辩护有效性关注辩护的质量问题，认为被追诉人因辩护律师的行为瑕疵问题而承受对己不利的诉讼结果是有失公正的，因此应当予以制度上的保障和救济。从世界范围来看，强调并关注辩护的有效性已经成为一种世界范式，美国、英国以及我国香港等国家和地区相继通过判例确立了被追诉人的有效辩护权及其审查标准，甚至将其上升为一种宪法性权利进行确认和保障。

必须指出的是，刑事司法实践中，我国死刑案件的辩护存在指定辩护与被告人自行委托辩护的两种形式，自行委托辩护的辩护律师由被告人及其家属自行选定，鉴于对于自身生命法益的维护，其往往不惜付出高额的辩护费用，因此自行委托的辩护质量相较于指定辩护而言往往较好。在指定辩护中时常出现这样一种情况“被告人越贫穷，其辩护律师就越可能不称职。”因此，本文对于我国死刑案件辩护的有效性及其保障机制的相关论述和分析主要围绕着指定辩护这一形式展开。

 

（二）死刑案件中律师有效辩护的必要性及意义

重视辩护这一权利本身与辩护权能否实际发挥其有效性本就属于不同层面的问题。纵观历史发展的脉络，辩护权的发展不但经历了权利逐步扩大的历史，而且经历了从形式到实质，从纸面到现实，从被追诉人有辩护到有效辩护，以及从关注辩护案件数量到关注辩护质量的进程，而这段进程正是辩护有效性理念逐步推广和确立的过程。

一方面，有效性是刑事辩护的根本，是辩护制度存在的目的之所在。刑事辩护制度设立的初衷就在于维护被追诉人的合法权益，旨在通过辩护权的行使使得犯罪嫌疑人、被告人能够在实体或程序上获得有利的诉讼结果。倘若我们的刑事辩护只是形式意义上的走过场，一味地追求所谓的刑事辩护率，那么这样的辩护就显得多此一举，甚至没有意义。更为重要的是，与普通刑事案件相比，死刑辩护在寻求辩护理由、影响刑罚裁量等方面的发挥着更为重要的影响。与证明犯罪构成要件的定罪审判相比，量刑审判可谓是对生命的审判。从某种意义上来讲，死刑案件量刑阶段的辩护已经不仅仅是对于事实和证据层面的辩护，甚至成为对于被追诉人个人状况、人身危险性评估、情绪与精神问题以及刑事政策等方面的全面博弈。而这种博弈型的制度设计建立在一个前提之上：合格的律师正帮助被告人实现其利益的最大化。[10]

另一方面，死刑刑罚的不可逆转性特征，使得相较于普通刑事案件的辩护而言，强调死刑案件辩护的有效性显得更为重要和紧迫。确保死刑的正确适用已然成为保留死刑国家的首要任务，而律师的有效辩护制度则是实现这一目标的重要保障机制。在美国律师协会死刑项目主任罗宾·马赫律师看来，律师的无效帮助已经成为死刑错误或任意适用的一个重要原因。[11]即被告人被判处死刑是因其律师的糟糕辩护，而非其实施的罪行恶劣。[12]这不仅带来律师无效帮助行为的后果由被告人承担的“责任错位”现象，更增加了无辜错判的诉讼风险。反观我国刑事司法实践中频频曝光的一系列冤错案件，更是凸显了刑讯逼供、疑罪从有以及辩护质量不高等严重问题。因此，在深入死刑辩护普遍性的基础上强调死刑辩护的有效性不仅是必要的而且是十分紧迫的。

如前所述，死刑案件的辩护有效性是形式正义走向实质正义的必然要求，形式上的“有”辩护和实质上的“有效”辩护应当契合的，这本身也是形式法治与实质法治的关系的内在要求。在实质法治的背景下，我们的关注点已经不仅仅放在单纯的刑事辩护的比率以及辩护人辩护的过场化，而是更为关注转为其辩护行为和辩护的实际效果，追求形式辩护和实质辩护的统一。总体而言，刑事司法制度的设计旨在实现以下两个目的：既要保障法律的正当程序，又要降低错判无辜的诉讼风险，进而实现程序公正和实体公正的双赢。然而，正如有些学者指出的那样，刑事司法制度是维持一国稳定与信誉的最重要制度，而辩护律师作用的发挥则决定了一国刑事司法制度的质量。[13]

 

二、死刑案件辩护有效性之保障的域外考察

放眼域外，保留死刑的国家和地区一方面在不同程度上加强被追诉人的律师辩护的制度保障，另一方面则充分关注律师辩护行为的质量和效果问题。为保障死刑律师辩护的有效性，域外法治国家和地区（主要以美国为例）主要规定或采取了如下制度或做法。

(一)设置死刑案件指定辩护律师的资格准入和特殊管理制度

在美国，绝大多数死刑案件的辩护律师都是指定的，但指定辩护的效果有限。为此，美国律师协会及保留死刑的各州要求，指定的辩护律师除了必须是律师协会的会员，能够勤勉、审慎，具有高度责任感之外，通常还会对其资格准入作出如下限制：其一，在从业时间的要求上，大多数州要求指定的辩护律师必须具有五年或以上的刑事辩护经验。[14]其二，在辩护能力的要求上，根据各州的一般性规定，死刑案件指定的辩护律师必须具备良好的口头语言表达能力和沟通能力，精通刑事实体法和刑事程序法，熟悉并能够有效运用专家证言和证据。美国律师协会制定的《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》明确要求死刑案件辩护律师应具有运用专家证人的能力，同时能够熟练地进行法律调查，收集并展示与被追诉人精神状况和刑罚减轻方面相关的证据技能。[15]

与此同时，为保障死刑案件律师辩护的有效性，美国政府和律师协会创设了一系列的特殊管理制度，较为核心的包括如下几个方面：其一，死刑辩护律师的专门培训制度。即由专门机构对死刑案件的辩护律师进行专门培训，并强制性要求其必须完成一个综合死刑培训计划。其二，强化政府责任，为指定的死刑辩护律师提供代理费补偿。每一个被指定的死刑案件辩护律师都能够得到政府支付的与其死刑代理所固有的特殊责任相适应的代理费补偿，其中包括但不限于调查费用等。据估计，在美国，约有80%的刑事被告人是由政府出资聘请律师的。[16]其三，对符合资格的死刑案件辩护律师进行名册管理制度。保留死刑的各州公共辩护委员会组织对死刑案件辩护律师的资格认定，并对符合资格的名单予以管理和公布。[17]公共辩护委员会有义务为被指控死刑案件的被告人提供该名单，以供其作出选择。其四，强化对于指定的死刑案件辩护律师的监管和惩戒。由专门机构负责对于死刑案件辩护律师表现的跟踪评价和监督，并负责对其投诉的调查核实，对没有认真、审慎履行其辩护职责的律师取消其死刑案件的辩护资格，从前述资格名单中永久性删除。

（二）制定死刑案件律师有效辩护的职业规范，明确死刑案件的辩护标准

面对死刑案件辩护质量不佳的现实，美国律师协会制定并通过了一系列旨在提高辩护质量的准则和指南。[18]最为典型的是《死刑案件中律师的指派与行为指南》（以下简称《指南》）以及1989年制定并于2003年重新修订的《美国死刑案件有效辩护指导纲要》（以下简称《纲要》）。《纲要》旨在确立死刑案件辩护的全国标准，以保障所有可能被判处或执行死刑的人获得高质量的辩护。同时，《纲要》对律师接受委托或指定后，应当如何提供有效辩护作出了全面的规定和指引。如根据《纲要》的要求，在没有特殊情况下，律师应当在接受委托或指定后的24小时以内会见其当事人；律师有义务在任何诉讼阶段将可能对案件产生实质影响的事务告知其委托人；律师有义务对与定罪和量刑相关的问题展开深入为独立的调查，即使是委托人陈述的任何不会被收集或陈述的证据。[19]虽然上述准则和指南从本质上说只是美国律师协会制定的内部行业规范和指引，尽管不具有法律上的约束力，但是却为法院判断律师履职状况确立了规范性标准，对保留死刑的各州以及联邦最高法院影响巨大。此外，美国2003年美国又出台了《死刑案件中辩护团队减刑职责补充纲要》，进一步明确了死刑案件的辩护标准。

总体而言，死刑案件的辩护标准较为关注如下两个方面的内容：第一，死刑案件辩护团队的资质方面。鉴于死刑案件辩护的特殊性，标准要求除辩护团队中的律师必须获得该辖区内的许可或执照，对该区域内死刑适用的相关法律规范充分理解，且具有良好的谈判技能和死刑辩护知识经验外，团队中还必须包括的缓刑专家和精神病健康方面的专家。第二，死刑案件律师辩护质量的评价方面。如辩护律师应当全力以赴地维护当事人的利益，做好充分的辩护准备工作，及时与当时人会见、交流，迅速并全面的进行案件相关情况的调查，积极发现案件的相关事实，并于定罪和量刑阶段充分论辩等。

（三）创设无效辩护制度，赋予被告人对于无效辩护的司法救济机制

如前所述，美国联邦最高法院依宪法第六修正案确立的“被告有受辩护律师帮助的权利”推导出被告人享有“获得有效的律师帮助”的权利内容，从而将狭义层面的辩护有效性上升为一项宪法性权利加以保障。然而，何谓“有效”，联邦最高法院却未曾作出解释。为此，一些联邦和州法院在判例中逐渐提出了“无效辩护”这一概念，赋予被告人针对实践中辩护律师不尽责、不尽职并造成一定后果的辩护活动，以“无效辩护”为理由寻求司法上的救济。

从制度层面来看，无效辩护制度作为美国独有的一种诉讼制度，旨在保障被追诉人宪法意义上的辩护权，制度特征在于其针对辩护律师消极履行辩护职责，侵害被追诉人利益的行为而展开；本质上属于刑事程序之内的救济方式，弥补了传统意义上让过错律师承担民事赔偿责任与相应的行业内部纪律处分等刑事程序以外等救济方式的不足。概括起来，无效辩护制度具体包括无效辩护的申请、审查和处理三个阶段。其中最为核心，也最难把握的当属无效辩护的审查标准问题。与联合国人权事务委员会确立的“辩护律师的行为明显不符合司法利益”的标准和欧洲人权法院采取的“辩护律师所能提供的有效帮助明显无法达到，以至于国家注意到此问题”的标准不同，美国联邦最高法院于1984年Strickland v. Washington[20]一案中确立了较上述两种标准更为明确具体的律师无效辩护的“双重标准”。依据该标准，若被追诉人提出无效辩护的申请，则其必须同时证明行为和结果的双重要件：第一，行为要件：根据通行的职业准则标准进行衡量，律师在诉讼中的辩护行为低于职业准则中的最低标准，，其表现是的“不合理”的，甚至可以说是“失败的”；第二，结果要件若不是存在辩护律师的非专业性错误，诉讼的结果很可能会是完全不同的。如果被追诉人对于律师无效辩护的主张经上诉法院审查得以认可，原审法院的判决就将被撤销并发回重审。然而，必须指出的是，实践中被追诉人的证明要满足这一双重标准的难度是极高的，法院通常会尊重律师辩护的策略性选择，并在证明过程中推定律师的辩护行为是合理的，这实乃平衡辩护有效性评价标准与律师职业独立性间冲突的手段，也是无效辩护制度备受争议的原因之一。

无效辩护制度不仅体现了对于辩护有效性的正面保障，而且侧重于对那些未得到律师有效辩护的被告人的司法救济，体现出“无救济则无权利”的罗马法原则。更为重要的是，自2000年以来，美国联邦最高法已在数起死刑案件的判决中宣告了被告人无效辩护请求的成立，这也表明无效辩护制度纵然饱受争议，却仍在死刑案件中存在发展的空间。

 

三、我国死刑案件的辩护现状与存在的若干问题

2012 年《刑事诉讼法》对辩护制度及其相关制度作了较大范围的修改。从直观数量上考察，修改或新增加的与辩护权相关的条文达25条之多；在内容上，修改涉及辩护人职责的重新定位、辩护人介入诉讼起点时间提前、辩护人会见权、阅卷权等权利完善以及法律援助范围扩大等诸多方面。应当说，此次刑事诉讼法的修改扩大了辩护权的内容，强化了辩护权的保障体系。然而，反观现实，我国的辩护现状，特别是死刑案件的辩护现状仍然存在一些问题，而这些问题深刻影响并制约着死刑案件辩护有效性的实现。归结起来，问题主要存在于如下几个方面。

（一）死刑案件律师的准入制度和特殊管理制度缺失

鉴于死刑案件所涉法益重大、关乎被追诉人的生命权，所以死刑案件辩护律师的知识、经验等综合能力必须高于普通刑事案件辩护律师，这也是美国刑事司法实践中设置死刑案件指定辩护律师的资格准入的原因所在。然而，在我国，并不存在针对死刑案件的律师准入制度。任何人只要取得了本科学历，即使没有受过专业的法律培训，通过国家统一司法考试，就可以取得司法从业资格；实习律师在一年的实习期中，经过相关培训、取得一定数量的判决，即可取得律师证，从事刑事辩护工作。与法治国家和地区的辩护律师相比，我们的刑事辩护律师不需要经过专门的专业培训和实务研习，这种知识和实务经验的双重缺失无疑会对律师的辩护水平带来消极的影响，而这一点在死刑案件的指定辩护中体现的尤为明显。

当前，死刑案件辩护律师没有任何特殊资质限制，任何刑辩律师皆可承办死刑案件，指定辩护的死刑案件甚至成为年轻律师的历练场域[21]。不仅如此，我国不存在类似于美国的死刑案件律师的特殊管理制度。我国的死刑案件辩护律师在承办死刑案件前，并不需要经过专门的专业知识和死刑辩护实务技能的培训。这就导致实践中死刑案件辩护律师的职业素质和辩护技能参差不齐，往往发挥不了其在死刑辩护中影响刑罚裁量的关键作用，与死刑案件关乎被追诉人生命的特殊性很不相符，严重影响了死刑案件辩护的质量。[22]

与此同时，我国死刑案件指定辩护的办案经费保障不足，补贴标准过低。根据财政部和司法部联合下发的文件规定，我国法律援助辩护的补贴范围仅指“差旅费、交通通讯费、文印费、调查取证费等”成本费用，而不包括律师办理案件所投入的智力服务报酬。这与美国政府为指定的死刑辩护律师提供代理费补偿的做法大相径庭。据统计，死刑案件中辩护律师的补贴平均只有几百元，仅勉强可以支付基本的文印费和材料费用。[23]这就严重影响了辩护律师的工作积极性和辩护质量。

（二）死刑案件有效辩护的指导规范和标准与律师无效辩护的救济制度缺失

近年来，对于死刑案件的辩护问题，山东、贵州、河南三省律师协会相继出台相关指导意见，在死刑案件的辩护思路、律师阅卷和会见、审判程序中（第一审、第二审和死刑复核程序）的辩护等方面明确了死刑案件刑事辩护的基本问题。但是地方律师协会通过的指导意见仅适用于该地方，而我国并不存在全国范围内针对死刑案件有效辩护的专门指导规范，作为全国性的律师自治组织，中华全国律师协会也未出台相应的指导规范。

因此，在当前的司法实践中，被追诉人能否真正获得辩护律师的有效辩护，取决于辩护律师的内在因素，如辩护经验、能力、职业道德和操守等。外部指导与规范机制的缺失，加之新手演练的“经验不足”以及办案经费、补贴的“入不敷出”，这一系列因素结合在一起导致死刑案件指定辩护质量差强人意的现象时有发生。部分承当死刑法律援助辩护的律师只进行“形式意义”的辩护，短暂会见被告人、开庭前草草阅卷，象征性地于法庭上发表所谓的辩护意见，使得死刑案件的法庭辩护理由呈现出被告人是初犯、偶犯、以及认罪态度态度较好等千篇一律局面。更有甚者，直接省去了关键的办案环节，干脆不阅卷、不会见、不写辩护词，根本不会对那些存有疑问的证据进行收集、调查和核实。作为死刑案件律师辩护质量的直接体验者，被追诉人对其辩护质量也不满意，据实证调查数据显示，约有50%的被追诉人对其辩护律师不满意，理由集中在律师于庭审中的辩护不充分，辩护不得要点。[24]虽然律师法对律师的职业伦理和惩戒提出了若干要求，但倘若辩护律师的行为不是明显违背法律或存在极其明显的重大过错，也很少会为其本人带来惩戒或不利益的后果。

不仅如此，即使根据被追诉人的反映和投诉，司法行政机关给予那些未能尽职尽责履行辩护职责的律师以纪律处分、民事赔偿，甚至是追究其相应的刑事责任，那些因律师的失职辩护行为，已然在刑事裁判中承担不利后果，甚至是被错误定罪的被追诉人也无法因这些行政救济方式而改变案件的裁判结果。而我国刑事诉讼法也未确定死刑案件中失职（无效）辩护行为的程序法后果。律师无效辩护时司法救济制度的缺失，使得被追诉人因不可归咎于本人的行为而承担不利的结果，造成“责任错位”的司法现象，不仅有违司法公正的价值目标，更与人权司法保障的司法理念背道而驰。

（三）死刑案件法律援助辩护制度设计不健全

2012年我国《刑事诉讼法》在总结当下法律援助辩护实施现状，分析借鉴域外法治国家，尤其是联合国刑事司法准则关于法律援助方面的相关要求基础上，作出相应的修改完善，然而从司法实践的现实情况来看，除前述死刑案件指定辩护经费保障的特殊管理制度缺失外，我国死刑案件法律援助辩护的制度设计尚存有如下几个问题：

其一，审前程序中死刑案件的法律援助辩护未见成效。根据我国1996年《刑事诉讼法》的规定，法律援助辩护的适用阶段限于法庭审判阶段，2012年《刑事诉讼法》将法律援助辩护延展到审前阶段。即在整个审判阶段，只要被追诉人符合法定的援助情形的，就应为其指定辩护律师，这本身也符合联合国《关于律师作用的基本原则》中关于律师在“刑事诉讼的各个阶段”为指控人辩护的基本要求。然而，根据实证调研的数据结果显示，在多数死刑案件的法律援助辩护中，律师介入诉讼的时间仍以审判阶段为主，其所占的案件比例甚至可占全部案件总量的绝对多数，侦查阶段和审查起诉阶段与审判阶段的案件数量分布严重失衡。[25]造成这种局面的原因是多方面的，但其中最重要的一点就在于法律援助辩护中程序性制裁制度的缺失，即使侦查、审查起诉机关不执行审前程序关于法律援助辩护的相关规定，也并不会因此而承担不利的法律后果。在追诉倾向和办案压力的协同作用下，必然导致其对审前程序法律援助辩护规定的不重视甚至是明知故犯。

其二，死刑案件的二审程序以及复核程序中法律援助辩护阙如。刑诉法司法解释第42条对死缓复核程序中的法律援助辩护进行了规定，却对死刑立即执行案件的复核程序以及死刑案件的二审程序是否应当提供法律援助辩护采取了未置可否的态度。而司法实践中，在死刑复核程序及死刑案件的二审程序中被告人没有委托辩护人时，法庭并不会为其指定辩护律师。[26]这种做法不仅与死刑判决后果的严重性乃至不可逆转性不相适应，亦不符合二审程序和审判监督程序作为救济程序的功能定位，更是与联合国《关于保护面对死刑的人的权利保障措施》中关于“任何被怀疑或被控告犯了可判死刑罪的人”无一例外地都应得到法律援助的规定相悖。

 

四、死刑案件辩护有效性保障机制构建的本土化思考

立足于我国当下的司法现实，反思总结我国死刑案件辩护的现状与刑事司法实践中的突出问题，在吸收借鉴域外法治国家和地区的有益经验基础上，笔者认为，我国死刑案件辩护有效性保障机制的构建应当着力在如下几个方面展开。

（一）合理设定死刑辩护律师的准入机制，保证其主体的适格性

如前所述，死刑案件辩护的严肃性和专业性决定了并非所有的律师都能够从事死刑案件的辩护活动，有必要对从事死刑辩护的律师提出更高的资格要求。因此，从某种意义上来讲，合理建立死刑辩护律师的准入机制就成为提高死刑案件辩护质量的前提和基础。对于如何设定该准入机制，当前主要有如下三种观点：第一，死刑案件的辩护工作只能由经验丰富的资深律师承担，这些经验的量化标准主要在于执业年限和执业数量等方面；第二，采用“师傅带徒弟”的联办模式，即死刑案件的辩护可由年轻律师进行，但是必须由资深律师进行指导和把关；第三，可由年轻律师进行死刑案件的辩护工作，但这些年轻律师必须在此前经过严格的旨在针对死刑案件的相关培训和考试。在笔者看来，上述三种方式的单独实行均无法达到保证死刑案件辩护主体适格性的要求。一方面，能力和经验的提升是一个不断积累和深入的过程，短期的培训和考试很难一步达到保证其辩护水平的要求；另一方面，联办模式虽在一定程度上增加了保证辩护质量的可能性，却带来了律师资源的浪费，不能实现资源的最优化配置。因而，笔者更倾向于从我国当前的司法现状出发，将承办刑事案件的律师进行分级，明确普通律师只能代理普通刑事案件，而死刑案件的辩护应当由资深律师承担，资深律必须具有五年以上的刑事辩护经验，同时完成过一定数量的死刑案件的辩护工作，这不仅是一种律师职级更是一项职业荣誉。诚然，此种做法在某种程度上可能导致死刑案件辩护律师缺乏且后继无人，但是随着法律援助辩护制度的完善，特别是公设辩护人等制度的建立，这一问题是能够得以很好地解决的。此外，应当在律师职级的要求之外，辅之以必要的培训和考试。具体而言，由司法行政机关和律师协会联合设立旨在针对死刑案件的专业辩护培训机构，由律师自愿报名参加，培训的具体内容可以参照美国律师协会制定的《死刑案件辩护律师的指派与职责纲要》中关于综合死刑培训计划的内容进行。此外，律师在培训后还必须通过严格的考试。从考试形式来看，考试应包括笔试和面试两部分，笔试部分主要侧重于与死刑辩护相关的专业知识的考查，而面试则侧重于其语言表达、临场反应等辩护所需技能。司法行政机关和律师协会对于通过培训和考试的律师予以资格认定，并将取得死刑辩护资格的律师名单录入事先建立的全国统一的死刑案件辩护律师数据库中，以便于死刑辩护律师的管理、公众的查阅、选择以及有效的自律与社会监督。

（二）改善死刑辩护律师的执业环境，为其进行有效辩护提供保障

对于辩护所需证据的收集、调查与核实是进行有效辩护必不可少的条件之一。死刑案件的特殊性决定了其辩护需要收集、调查并核实大量证据，必要时甚至需要聘请专家进行鉴定、评估或论证，而这些活动都需要有相应的经费作为保障。应当说，经费和补贴的问题不仅制约着法律援助事业的发展，更深刻影响着刑事辩护的有效性。因此，笔者建议国家应当随着社会经济的不断发展，逐步增加法律援助辩护所需的必要经费，对其进行专门的预算和决算，实行专款专用。同时，应当对我国现行法律援助辩护的补贴范围进行重新界定，将律师办理案件所投入的智力服务报酬或劳务报酬纳入其中，并对死刑辩护准备阶段产生的鉴定费用、专家聘请费用等予以报销。当然，正如有些学者指出的那样，解决这一问题的另一路径可以是借鉴其他国家的法律援助制度，如日本的国选辩护人制度和我国台湾地区制度的公设辩护人制度，设立符合我国国情的公设辩护人制度，使一部分承办法律援助辩护案件的律师兼具国家公职人员和律师的双重身份，享受与国家公职人员的相同待遇。然而，在笔者看来，这一制度本身涉及公设辩护人的性质、组织体系、权利义务分配等多个方面，虽可作为长远方案进行系统规划，却未能解决现实的当务之急。

除了在经济层面为死刑案件的指定辩护提供保障外，还需参照联合国刑事司法准则与主要法治国家的相关规定在权利层面为辩护律师提供更多的执业特权。其一，弱化“独立辩护人”理论，赋予律师作证豁免权，删除立法上关于特定情形下律师对于被追诉人情况和信息予以保密的例外，从而有效建立律师与委托人之间的信赖关系，鼓励委托人全面、坦率地向律师提供案情，满足联合国刑事司法准则中关于律师应当保守职业秘密的要求。其二，建立辩护律师的责任豁免制度，解除律师进行刑事辩护的后顾之忧，使其愿意走入刑事辩护领域，并像联合国人权事务委员指出的那样，“勇敢地竭力进行各种可能的辩护。”[27]

（三）加强死刑辩护的规范和指导，明确死刑案件有效辩护的底线标准

中华律师协会应制定全国范围内统一的《死刑案件辩护指导意见》，以期为死刑案件律师的辩护工作提供指导和规范，明确死刑案件有效辩护的底线标准。具体而言，有效辩护的底线标准应当结合前述辩护有效性的相关概念从程序和实体两个方面进行规定。首先，从程序性层面来讲，死刑案件的被追人应当在刑事诉讼的各个阶段都有辩护人为其辩护，并对该辩护权利予以制度上的保障；其次，从实体性层面而言，死刑案件的辩护有效性不应以审理结果论英雄，而是应从围绕辩护律师基本的办案活动进行评判，如会见、阅卷、取证、人身危险性评估等方面。因此，该全国性的指导意见应对律师在各个诉讼阶段的职责加以明确，其大体的框架和程序性内容可以在借鉴、总结前述山东、河南、贵州三省关于死刑案件辩护指导意见与《美国死刑案件有效辩护指导纲要》的基础上展开。同时，该全国范围内的指导意见应当重点在量刑辩护和审前程序的程序性辩护方面加强规范和指导。

一方面，在我国的死刑案件中，定罪辩护的空间并不大，死刑案件的辩护主要围绕量刑辩护展开。这一点在近几年的死刑案件辩护中体现的尤为明显，如2010年的药家鑫一案中，律师在审判程序中的辩护就围绕着药家鑫系激情犯罪、其社会成长经历、积极的认罪态度以及家属主动道歉赔偿等方面展开。因此，鉴于量刑问题的重要性，量刑辩护应以专章形式独立存在于该指导意见中，指导律师对于量刑所需证据和材料的调查、收集，阐明量刑辩护的常用方法和切入点，引导律师通过量刑意见书等形式对被追诉人个人状况、人身危险性、成长经历、已获被害人或其家属谅解和刑事司法政策等多方面去说服法官，进而影响其刑罚裁量，提高死刑量刑的个别化要求和死刑判决的针对性。

另一方面2012年《刑事诉讼法》的修改增加了程序性辩护的相关内容，客观上形成了实体辩护与程序辩护并重之格局，特别是死刑案件的法律援助辩护扩展的到审前的侦查和审查起诉程序中。这就要求我们在审前程序的辩护方面加强指导和培训，明确审前程序中程序性辩护的具体内容和辩护途径，以维护被追诉人的的程序性诉讼权利，减少司法实践中的超期羁押，非法取证等问题。除此之外，全国律师协会应当着力保证《死刑案件辩护指导意见》的执行力度，并设立专门机构负责死刑案件辩护质量的跟踪监督和评价工作。通过接受当事人及其近亲属与社会各界的反馈和投诉，积极开展对于律师辩护工作的相关调查，并以该指导意见作为评价律师行为，进行律师惩戒的依据。

（四）建立律师无效辩护时司法救济程序

在一些学者看来，无效辩护制度已经深深打上了美国刑事法律的烙印，美国能够推行无效辩护制度的关键在于其对抗式的刑事诉讼模式，以及具有足够的律师资源和政府资金作为保障。反观我国，职权主义的诉讼模式降低了建立无效辩护的必要性，而刑事辩护率依然偏低的现实，又迫切需要我们去解决如何提高刑事辩护率的当务之急。[28]这些观点有其道理，但是在笔者看来，追求辩护的普遍性和提高辩护的有效性并非天然对立，有限的刑事辩护率更要保证其有效性。特别是在人权司法保障越来越重要的今天，为保证司法公正，实现每个公民在每每一件刑事案件中都感受到司法公正的价值目标，同时鉴于死刑案件所关涉的重大法益与制度确立的渐进性，笔者主张在我国的死刑案件中应率先建立无效辩护制度，在律师进行无效辩护时赋予被追诉人司法救济权利。具体而言，可从以下几方面来构建我国死刑案件的无效辩护制度：（1）确立有效辩护为刑事诉讼的基本原则，并以立法的形式予以确认；（2）将律师的无效辩护规定为上诉理由，允许死刑案件的被告人以律师无效辩护为由提出上诉；（3）明确无效辩护的判断标准：在这一点上，我们完全可以借鉴美国的“双重判断标准”，从行为和结果两方面来进行是否构成无效辩护的审查判断。具体而言，被告人在以律师无效辩护为由提出上诉时，不仅需要证明律师的辩护行为存在瑕疵，而且需要证明该瑕疵行为是导致死刑判决结果的重要原因；（4）证明标准：被告仅需以优势证据证明瑕疵行为的存在和该瑕疵行为是导致死刑判决结果的重要原因即可，而瑕疵行为的判断则可以参照前述的《死刑案件辩护指导意见》进行；（5）无效辩护的后果：若二审法院经审查，认为律师的辩护行为属于无效辩护，则应当撤销原审的死刑判决，并将案件发回重审。

此外，立法上应当完善死刑案件的法律援助辩护制度，在前述提高死刑案件指定辩护的经费保障外，明确死刑案件的法律援助阶段不仅包括一审，还包括二审和死刑复核阶段，乃至执行阶段，从而呼应国务院《关于完善法律援助制度的意见》中的相关规定。与此同时，为解决审前程序中死刑案件的法律援助辩护尚未落到实处的问题，应当考虑创建程序性制裁制度，对于那些符合法律援助条件，而侦查、起诉机关未予实现法律援助的案件，规定其所进行的诉讼活动无效。更为重要的是，可以仿照台湾和日本设立符合中国国情的公设辩护人制度，从而有效解决前述死刑案件辩护律师数量不足且后继无人的相关问题。

 

五、结语

随着我国刑事诉讼模式的不断转型，刑事诉讼中的辩护律师将会发挥更加重要的作用。因而，被追诉人的财产、自由乃至生命皆要依赖于律师的辩护策略和辩护技能。诚如日本学者田口守一所言：“现在的辩护权论强调的是保障辩护人委托权，今后，辩护权论必须向可以接受有效辩护的辩护技能论发展。”[29]有效性作为刑事辩护的根本，是辩护制度存在的目的之所在。而强调死刑案件辩护的有效性及其保障机制的构建不仅是落实“少杀、慎杀”的刑事政策，减少并准确适用死刑的有效机制，更是实现人权司法保障价值的必然要求。