第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制：有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。

　　1.主体标准

　　一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。

　　2.主观标准：直接故意

　　(1)认识因素：明知聚众斗殴的行为会造成扰乱社会秩序的危害结果;

　　(2)意志因素：希望。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准：聚众斗殴。

　　(2)情节标准

　　根据2008年最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)第三十六条的规定，组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。

　　一、对“聚众”的理解

　　“聚众”是聚众斗殴罪的客观要件之一，其内涵就是指聚集三人以上同时同地进行违法犯罪活动。把握聚众应该从人数形式和行为表现形式两个方面来认识。

　　(1)从人数形式来说，聚众就意味着纠集3人以上。但是，应当注意的是，本罪的主体只包括首要分子和积极参加者，因此，结伙的三人以上是泛指包括所有的参加者在内的三人以上，并非是特指构成本罪必须有三个以上的犯罪人。在本罪中，聚集的众

　　人处于不稳定状态，可能不时增多与减少，但与聚众扰乱公共秩序罪相比，由于参与殴斗者一般彼此相识，因此其稳定性较强，众人之间的人身联系也强于其他聚众犯罪。聚众是本罪成立的必要条件之一，如果聚集的众人不到三人，则不应以本罪论处。

　　既然殴斗是互相攻击，那么在本罪中，至少应有两方斗殴者，但是否这两方都需要具备“聚众”的要求即人数在三人以上还是只要一方具备“聚众”的要求即可构成本罪?殴斗的双方每一方都不具备“聚众”的要求，但双方人数相加则会达到或超过三人以上是否应以本罪论处?这一问题可分为三种情况：第一种情况即双方人数均在三人以上，双方总人数在六人以上;第二种情况即一方人数在三人以上，而对方人数未达三人但至少为一人，双方总人数在四人以上;第三种情况即双方人数均不满三人，但两者相加则在三人以上。这实际上涉及到构成本罪的最少人数的限制是在三人以上还是四人以上抑或六人以上的问题。在实践中，聚众斗殴的行为往往规模较大，参加人数较多，一般不会发生这一问题。但是，既然本罪是聚众犯罪，那么，本罪参加人数就应有一个最低限制，而且实践中也不乏只有斗殴一方人数达到三人以上而另一方人数则不满三人或者斗殴双方每一方人数均不满三人而两者相加则达到或超过三人的情况发生。因此，这一问题不仅具有理论意义，而且具有实践意义，是关系到本罪成立与否的一个问题。我们认为，虽然本罪作为扰乱公共秩序罪之一，其侵犯的客体为公共秩序，殴斗的双方都是出于称霸一方、报复私仇或其他流氓动机，双方都有侵害对方的故意，双方都不是被害人，双方聚集在一起进行殴斗的行为扰乱了公共秩序，从这一角度上看，只要双方聚集在一起进行殴斗的人数加起来达到“聚众”的要求即三人以上就应以聚众斗殴罪论处。

　　在实践中，聚众斗殴一般由两方互相攻击构成，但也不排除在某些情况下，由三方以上互相“混战”构成，无论聚众斗殴由几方构成，只要符合本罪的犯罪构成要件，就应以本罪论处。

　　(2)从行为表现形式来说，聚众斗殴罪作为聚众犯罪之一，也同样具备聚众犯罪的特点，即聚众斗殴罪是聚众行为与直接危害行为即殴斗行为的结合。在一定意义上讲，聚众行为是直接危害行为的法定的犯罪预备行为，聚众是为实施直接危害行为而制造条件，聚众的目的就是为了实施直接危害行为，聚众行为与直接危害行为的这种关系，是理解、认识聚众犯罪的关键之一。但在司法实践中，对聚众行为与直接危害行为的关系不可作片面、狭隘的理解，在实践中，聚众行为与直接危害行为并没有截然分开的界限，两者往往是交织在一起的，在本罪中，既有先聚集众人然后再众人一起与对方殴斗的情形，也有在双方众人殴斗过程中不断有人参加的情形，还有先是一人与他人发生殴斗，后因他人的加入而发展成为聚众殴斗的情形。总之，不论在殴斗中何时形成聚众的局面，只要有聚众与殴斗行为两者的存在，都应以本罪论处。

　　二、斗殴行为的认定

　　从语义上说， “斗殴”中的“斗”是“争斗、斗争”，且只能在双方之间进行;“殴”即“殴打”，系施加暴力于人身之意，所以，“斗殴”是指相互以暴力攻击对方身体的行为。在认定本罪中的“斗殴”行为时，应注意两个问题：(1)斗殴双方均是非法以暴力攻击对方的身体，不存在一方非法，另一方合法(如正当防卫中的反击)的情况。如果一方对另一方进行非法侵害，另一方实行合法反击，则实行非法侵害方的

　　行为即聚众进行的，也只能认定为是一般的共同违法或犯罪行为，不能认为构成了聚众斗殴罪o (2)斗殴中的暴力具有损害人身健康或剥夺生命的性质。至于对人身健康损害程度的下限不好作明确的限定。因为，即使有时暴力仅造成了对方身体的短暂的疼痛而没有达到轻伤或轻微伤的，如果从整体上看，聚众斗殴行为情节严重或影响恶劣的，也可以构成本罪。但如果行为人采用的暴力并不是殴打对方，而是对其实行人身自由方面的控制身体的强制，那么，行为人的行为就不属于斗殴行为o(3)斗殴须双方同在犯罪现场，至于是短兵相接，还是采用枪击的方式远距离对射，对构成犯罪没有影响。

　　三、聚众斗殴罪与非罪的界限

　　(1)是聚众斗殴罪与群众间因民事纠纷而发生的一般斗殴行为的界限。对于群众中因民事纠纷而发生的数人间相互打斗，没有发生严重后果，不能以本罪论处，只能按一般违法行为处理;即使发生了严重后果，也不构成本罪，应根据案件具体性质对其以其他有关犯罪论处o (2)本罪只对首要分子和其他积极参加的分子进行刑事处罚，对于一般参与者，且在斗殴中作用不大的从犯和被胁迫参加的人，不能以本罪追究刑事责任。

　　四、聚众斗殴罪与聚众扰乱社会秩序罪的界限

　　两罪在客观方面都表现为聚众，主体也一样，易于混淆。二罪的区别在于：一是犯罪动机不同。本罪犯罪动机大多是为了争霸一方、私仇宿怨和寻求精神刺激等，而聚众扰乱社会秩序罪的犯罪动机多是为了实现个人某种不合理要求。二是在犯罪方法上也有所不同。本罪的犯罪手段限于暴力，而聚众扰乱社会秩序罪的犯罪手段还可使用非暴力。三是成立犯罪对情节的要求不同，本罪不要求情节严重，而聚众扰乱社会秩序罪要求情节严重，必须致使工作、生产、营业和教学科研无法进行，造成严重损失，否则不构成犯罪。

　　五、聚众斗殴罪转化犯的理解与适用

　　(1)首要分子的转化

　　聚众斗殴中致人重伤、死亡的，对首要分子如何转化?一种观点认为，首要分子虽然没有直接致害行为，但仍要按故意伤害、故意杀人罪论处。①其主要理由是：聚众斗殴首要分子的“组织的故意”具有双重的心理状态。在认识因素中，首要分子不仅认识到自己的组织行为会使被组织者产生聚众斗殴的意图，而且还认识到被组织者的聚众斗殴行为可能造成的后果。在意志因素中，首要分子不仅希望发生其组织行为引起被组织者的聚众斗殴的意图和聚众斗殴的行为，而且希望被组织者聚众斗殴结果的发生。因此，在一般情况下，首要分子应当对聚众斗殴的后果负全部责任。②

　　另一种观点认为，如果首要分子没有直接致害行为，就不能转化，仍按聚众斗殴罪处罚。③其主理由是：首要分子只有聚众斗殴的概括故意，即没有针对对方某人进行殴打的具体授意，也没有致人重伤或死亡的直接授意，该首要分子不承担致人重伤、死亡① 王作富：《刑法分则实务研究(下)》，中国方正出版社2002年版，第1434页。② 李宇先‘：《浅谈聚众斗殴罪的转化犯》，载《中国法院网》2003年7月15日o③ 李宇先：《聚众犯罪研究》，湖南人民出版社2004年版，第345页。

　　的刑事责任，法律只对直接致人重伤、死亡的行为人以故意伤害、故意杀人罪论处。①

　　我们认为，上述观点均有失偏颇。第一种观点当然地认为首要分子“组织的故意”包括对聚众斗殴可能造成后果的认识，并希望这一结果发生，这一观点完全否定聚众斗殴中被组织者存在实行过限可能，显然缺乏依据。第二种观点则截然相反，完全否定首要分子对致人重伤、死亡后果的认识可能性，对首要分子主观故意作了当然限定，显然难以成立。

　　我们认为，对首要分子的转化问题要作具体分析：

　　①首要分子组织的故意一般情况下是一种概括故意，即包括斗殴犯意的教唆，也包括对被组织者在斗殴中转化为重伤害犯罪或故意杀人犯罪的放任，只要首要分子斗殴前没有明确限定被组织者不得致人重伤、死亡，就可以推定首要分子对被组织者斗殴中致人重伤、死亡具有预见，并放任这一结果发生，因此，首要分子没有明确限定斗殴性质不得转化的，首要分子基于教唆的概括故意，应对直接致害人致人重伤、死亡的后果承担共犯的刑事责任，定性转化为故意伤害(故意杀人)罪。

　　②如果首要分子对聚众斗殴的方式、规模、程度、后果等作了明确的禁止性要求，如不允许持械斗殴、不允许攻击对方要害部位、不允许致人重伤或死亡等，而被组织者在斗殴中的行为明显超出首要分子的授意范围，违背了上述禁止性要求，其行为属于实行过限，只能由后者对其过限行为单独负责，首要分子行为定性不转化。

　　③对于聚众斗殴中多层首要分子共存的情况，要根据该首要分子的作用作具体分析。②如乙、丙在甲的纠集下参加斗殴，乙、丙又按甲的要求分别纠集了数人，斗殴中乙纠集的人致人死亡。本案中，甲、乙、丙均为首要分子，如果甲、乙对死亡后果具有预见，客观上其教唆行为与死亡后果又具有直接因果关系，应当转化定罪。而丙在本案中只应对其参与或组织、指挥的行为负责，其行为与死亡结果并无直接因果关系，因此，丙的定性不发生转化。

　　(2)其他积极参加者的转化

　　聚众斗殴致人重伤、死亡的，其他积极参加者是否转化，关键在于判断是否存在对重伤、死亡后果的预见，如果存在这种预见，则应视为对直接致害人行为的放任，如不加制止的，则应对此后果承担共犯的刑事责任;如果不存在这种预见，则应视为直接致害人的行为属于实行过限，其他积极参加者行为定性不转化。

　　其他积极参加者对致人重伤、死亡的结果是否有预见，要根据案件的具体情况作出判断：

　　①如首要分子在斗殴前没有对斗殴的后果作出限定，但本方斗殴人员均赤手空拳，或有部分人员持木棍等不易造成对方重伤、死亡的钝器，在斗殴中本方有人员突然拿出随身携带的刀具等利器刺杀对方，或者在现场提取菜刀、铁棍、砖块等极易造成对方死亡结果的器械攻击对方，致对方重伤、死亡的，应认定直接致人重伤、死亡者的行为属于实行过限，未致人重伤、死亡的其他积极参加者的行为不转化定性。

　　① 马贤兴：《聚众斗殴案件中对纠集者、首要分子如何处罚》，载《中国刑事法杂志》2004年第5期。

　　② 刘晓松：《聚众斗殴罪若干实务问题研究》，载《刑事司法指南》2005年第1期。

　　②如首要分子在斗殴前强调了不能致对方重伤、死亡的，斗殴中仍有行为人致对方重伤、死亡，应认定未直接致人重伤、死亡者不具有对重伤、死亡结果的认识，直接致人重伤、死亡者的行为属于实行过限，未直接致人重伤、死亡的其他积极参加者的行为不转化定性。

　　③如首要分子虽然没有对斗殴的后果作出明确限定，但聚众时本方所有人员或者大部分人员均持枪、刀、斧、叉等极易导致重伤、死亡结果发生的利器，斗殴中本方人员利用这些利器致对方重伤、死亡的，其他积极参加者应认定对这一结果发生具有预料，其中不加制止的，属于对他人的致人重伤、死亡行为具有共同间接故意，这种情况不属于实行过限，未直接致人重伤、死亡的其他积极参加者的行为也转化定性。①

　　1.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)：》(2008年6月25日施行)

　　第三十六条 [聚众斗殴案(《刑法》第二百九十二条第一款)]组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。

　　2.最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(2014年4月2日)

　　(十二)聚众斗殴罪

　　1.构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

　　(1)犯罪情节一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

　　(2)有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的;聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;持械聚众斗殴的。

　　2.在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

　　经审理查明，2012年5月6日22时许，住本市瞿溪路X号309室集体宿舍的郑某(已判刑)与住302室集体宿舍的徐某(已判刑)因琐事发生争吵，徐某持木棍追打郑某未果回到宿舍。郑某为此纠集了同事高某、王某、王某某(均已判刑)、罗某(另案处理)及被告人潘某、陈某等约20人，手持木棍、酒瓶等物围堵302室，郑某一脚踢开房门，徐某见状即打电话给某某游戏机房上班的同事。此时某餐厅的总厨陈某某及时赶到，阻止了事态的发展。在某某游戏机房上班的董某某(绰号：大志，另案处理)接电话后，即纠集了郝某、王A、高A、王B(均已判刑)等约9人，携带木棍赶回宿舍与徐某、张A(已判刑)等人会合。随后，双方在过道和304室等处持械斗殴。造成① 耿心华、钱晓龙：《对聚众斗殴罪几个问题的探讨》，载《中国法院网》2002年9月20日o陈某左顶部头皮裂伤(经鉴定构成轻伤);被害人陈某某在劝架中被董某某、郝某、王A等殴打致右手第2、3掌骨骨折(经鉴定构成轻伤)o董某某带人逃离现场，某餐厅的员工手持木棍等物追至马路上，被及时赶到的公安民警制止。公安机关经侦查，于2012年10月19日抓获被告人潘某、1 1月7日抓获被告人陈某。被告人潘某、陈某到案后，如实供述上述犯罪事实。上述事实有公诉机关提供的被害人陈某某的陈述笔录，证人张A、郝某、王某、罗某、郑某、徐某等人的证词，现场勘验检查工作记录，现场监控录像及截图，现场照片及犯罪工具照片，验伤通知书及伤势照片，复旦大学上海医学院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书，公安机关工作情况，被告人潘某、陈某的供述，被告人潘某、陈某亦当庭供认不讳，上述证据均经庭审质证，证据合法有效，应予认定。本院认为，被告人潘某、陈某积极参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人潘某、陈某应予刑事处罚。被告人潘某、陈某到案后如实供述所犯罪行，均可从轻处罚。系共同犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项，第二十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人潘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自201 2年10月19日起至2015年1 0月1 8日止。)二、被告人陈某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1 1月7日起至2015年11月6日止o)