第二百九十四条第三款 国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。

包庇、纵容黑社会性质组织罪，是指国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为。

　　1.主体标准

　　特殊主体：即国家机关工作人员。

　　2.主观标准：故意

　　(1)认识因素：明知包庇、纵容黑社会性质组织的行为会发生危害社会的结果;

　　(2)意志因素：希望或放任。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动。

　　(2)情节标准

　　原则上，只要实施了包庇或者纵容黑社会性质组织行为的，即构成本罪。

　　一、本罪中“国家机关工作人员”的范围

　　本罪的主体是特殊主体，即只有国家机关工作人员才能构成。那么如何理解本罪中的“国家机关工作人员”呢?我们认为，应该从国家机关和国家机关工作人员两个方面进行考察。“国家机关”，按照我国《刑法》理论的通说解释，就是指行使国家权力、管理国家事务的机关，包括国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军队、警察、监狱等暴力机关。“国家机关工作人员”，是指在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中依法从事公务的人员。非国家机关工作人员，如企业、事业单位、各民主党派、妇联、工会、共青团等人民团体、社会团体中依法从事公务活动的工作人员以及虽然在国家机关工作但是没有依法从事公务活动的人员都不能成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体而构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。上述解释为《刑法》理论与实践比较一致的观点，并无争议。

　　但是，本罪中的“国家机关工作人员”是否包括各级中国其产党机关和中国人民政治协商会议机关中依法从事公务的人员，《刑法》理论界和实务界则存在较大争议。现行《刑法》第93条规定“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其它依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论o"这一概念将国家工作人员与国家机关工作人员区分开来，即国家工作人员与国家机关工作人员不是同一个概念，其内涵与外延是不相同的。“国家机关工作人员”这一法律概念严格限制了其范围，要求“国家机关工作人员”首先应当是“国家机关”中的人员，其次应当是“从事公务”的人员，两者缺一不可，是“身份”(国家机关)与“职能”(从事公务)相结合的产物。那么，各级中国共产党机关和中国人民政治协商会议机关中依法从事公务的人员是否具备上述两个特征呢?《刑法》理论界与实务界同样存在不同的观点，一种观点认为，“国家机关”就是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队系统的各级机构。国家机关不应当包括各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关，单纯的在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关从事公务的人员不是国家机关工作人员，只能将在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关从事公务的人员认定为国家工作人员，否则就将不同于国家机关的政党组织、政协组织等同于国家机关。第二种观点认为国家机关还包括各级中国共产党机关、政协机关，即在各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关依法从事公务的人员亦属于国家机关工作人

　　员。还有观点认为国家机关应当包括中国共产党的各级机关、国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军队中的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关以及一些名为总公司但是实为国家行政部门的机构(如国家电力总公司)o中国共产党作为执政党，所从事的管理活动事关国家大政方针，所以不能把中国共产党的组织排除在“国家机关”之外。政治协商会议也是人民参政议政的重要机关，同样不能将其排除在“国家机关”之外。至于那些“名为总公司但实国家行政部门的机构”并不适用企业的经营机制，而是依靠国家行政拨款，从事行政管理的职能部门，所以其本质上仍属于国家机关。三种观点的主要区别在于“国家机关”是否包括各级中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关和“名为总公司实为国家行政部门的机构”o

　　我们认为，从宪法学意义上来说，国家机关不应当包括中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关。因为，中国共产党机关是一个政党的机关，中国共产党机关不是国家机关。中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织，在有关国家机构的规定中也没有规定政协机关是国家机关的组织部分。此外，《中华人民共和国宪法》第5条第3款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”政党、社会团体、企业、事业、组织是与国家机关并列的关系，不是包含关系，国家机关没有包含政党，也没有包含政协。至于“名为总公司但实国家行政部门的机构”则更是不包括在国家机关内，它是在我国经济转型期的特殊产物。因此，从严格宪法学意义上来说，根据《中华人民共和国宪法》关于“国家机构”的相关规定，《中华人民共和国刑法》第93条所规定的“国家机关”应当是指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。所谓“国家权力机关”就是指全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会。所谓“国家行政机关”就是指中央人民政府即国务院和地方各级人民政府以及所属机构。所谓“国家审判机关”就是指最高人民法院和地方各级人民法院、专门法院。所谓“国家检察机关”就是指最高人民检察院和地方各级人民检察院。所谓“国家军事机关”就是指中央军事委员会和各级军事机关，如四总部、各大军区、各军兵种机关、卫戍区、省军区、警备区、军分区、县人民武装部等。因此，从法律上、理论上来说，本罪中的“国家机关工作人员”就只是在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中依法从事公务的人员。虽然在实践中，根据有关文件，中国共产党机关、人民政协机关中有一部分工作人员是按国家机关工作人员管理的，即是按国家公务员进行管理的，一般也将他们视为国家机关工作人员，但这是我国特殊政治体制所造成的。对于上述人员不应当认定为国家机关工作人员而成为包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体。当然，该问题的最终解决还有待立法机关作出立法解释，予以明确。否则在司法实践中很不容易掌握，容易扩大包庇、纵容黑社会性质组织罪的主体范围。

　　二、本罪中“包庇”、“纵容”理解

　　根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，所谓“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其它国家机关工作人员依法查禁等行为。也就是指国家机

　　关工作人员利用职权，庇护黑社会性质组织或者阻挠破获黑社会性质组织，其可以表现为帮助黑社会性质组织湮灭罪迹，隐匿、毁灭罪证;向其通风报信;为其作假证以掩盖其罪行等行为。所谓“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。也就是有查禁黑社会性质组织犯罪职责的国家机关工作人员对黑社会性质组织所进行的违法犯罪活动放纵、容忍，对其听之任之，放任不管，不予制止，不加查处。至于黑社会性质组织进行的违法犯罪活动既包括黑社会性质组织所实施的具体的黑社会性质组织犯罪活动，又包括黑社会性质组织发展、组织黑社会性质组织的犯罪活动，还包括黑社会性质组织的违法但是尚未构成犯罪的活动。包庇、纵容黑社会性质组织罪，行为人只要有包庇、纵容的行为即构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。

　　三、行为人事先与黑社会性质组织存在共谋的如何定性

　　有观点认为，行为人事先与黑社会性质的组织存在共谋，事后进行包庇、纵容的，符合想像竞合犯的构成特征，对此应从本罪与其所包庇、纵容黑社会性质的组织实施的犯罪中的重罪处断。也有观点认为，由于包庇黑社会性质组织罪与窝藏、包庇罪是特别法和普通法的关系，《刑法》第310条第2款的规定对作为特别法条的包庇黑社会性质组织罪也应当适用，换言之，国家机关工作人员事前与黑社会性质组织及其成员通谋，事后予以包庇的，与黑社会性质组织成员构成共同犯罪，而不是以包庇黑社会性质组织罪定罪处罚。①我们认为，对此应具体情况具体分析。如果行为人包庇的是一般违法行为，则行为人仅成立包庇黑社会性质组织罪;如果行为人包庇的是犯罪行为，则按照第一种观点处理。在这种情况下，由于行为人事前存在通谋，使得其包庇行为与黑社会性质组织所实施的犯罪行为具体统一性、整体性，应作共犯处理，但是，其包庇行为也同样构成包庇黑社会性质组织罪。一行为触犯不同罪名，符合想象竞合犯的特征。

　　四、本罪与包庇罪、一些渎职罪发生竞合情形的定性

　　本罪主要是与包庇罪、一些渎职罪发生法规竞合。对于法规竞合，一般按照特殊法优于一般法的原则处理。在罪责刑不能均衡的情况下，适用重法优于轻法的原则。在处理上述法规竞合问题时，还应该注意它们属于交叉型法规竞合，并不是某一行为均同时触犯两个法条，存在非竞合的情况。例如，国家机关工作人员不是采取作假证明来包庇黑社会性质组织的情况，就不会触犯包庇罪的法条。又如渎职罪一章中许多以¨徇私枉法、徇情枉法”或“徇私舞弊”为犯罪构成必备要素的犯罪。在实践中有时就会出现某国家机关工作人员虽利用职务包庇、纵容了黑社会性质的组织，但却不是出于徇私或徇情，因而其行为只能构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，而不能构成有关渎职犯罪。在这种情况下，应按包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚，即使与按有关渎职犯罪处理比较来看对行为人的处罚明显过轻，也只能如此处理。

　　五、行为人因受贿而包庇、纵容黑社会性质组织行为的定性

　　对此，有观点认为，如果行为人因受贿而犯本罪，则其受贿行为与包庇、纵容行为之间形成牵连犯关系，对此应依其中处罚较重者定罪并从重处罚。②也有观点认为这种① 王作富主编：《刑法分则实务研究》，② 王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2001年版，第1315页。中国方正出版社2001年版，第1315-1316页。情况属于牵连犯，但应该数罪并罚。①我们认为，这种情况不构成牵连犯，应数罪并罚。这是因为，行为人的受贿行为和包庇、纵容行为之间并不存在牵连关系。牵连关系一般是指原因与结果、方法与目的的关系。如果说受贿是目的行为，包庇、纵容是方法行为，但目的行为先于方法行为实施，这于理不通。如果说受贿是原因行为，包庇、纵容是结果行为，但是，包庇、纵容并不是受贿的合乎逻辑的结果。这与盗窃后的窝藏不同。

　　六、本罪与玩忽职守罪的界限

　　二者的区别在于：一是犯罪客体不尽相同。本罪侵犯的为复杂客体，即正常的社会管理秩序和国家机关的正常管理活动;而玩忽职守罪侵犯的是单一客体，即国家机关的正常管理活动;二是犯罪客观方面不同。一方面，本罪在客观方面表现为包庇黑社会性质的组织或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为;而玩忽职守罪则表现为不履行或者不正确履行职务的玩忽职守的行为。另一方面，本罪为行为犯，只要行为人实施了包庇、纵容行为，即可构成犯罪;而玩忽职守罪是结果犯，即必须发生造成公共财产、国家和人民利益重大损失的危害结果才能成立犯罪。三是犯罪主观方面不同。本罪的主观方面是出于故意，而玩忽职守罪则出于过失。

　　实践中，只有国家机关工作人员纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动时，二者存在混淆之处。如果行为人是出于疏忽大意的过失或者过于自信的过失，没有履行职责或者不认真履行职责，而对黑社会性质组织所进行的违法犯罪活动查处不力，从而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应以玩忽职守罪定罪。

　　1.全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释>(2002年4月28日)

　　《刑法》第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征：

　　(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;

　　(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;

　　(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;

　　(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

　　2.最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》【法释(2000) 42号】

　　第五条 《刑法》第二百九十四条第四款规定的“包庇”，是指国家机关工作人员① 杨方泉：《包庇、纵容黑社会性质组织罪略论》，载《政法学刊》2002年第6期

　　为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。《刑法》第二百九十四条第四款规定的“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。

　　第六条 规定国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质的组织，有下列情形之一的，属于《刑法》第二百九十四条第四款规定的“情节严重”：

　　(一)包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的;

　　(二)包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的;

　　(三)多次实施包庇、纵容行为的;

　　(四)致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的;

　　(五)致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的;

　　(六)具有其他严重情节的。

　　3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>(法[2009] 382号)

　　(二)关于办理黑社会性质组织犯罪案件的其他问题

　　1.关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观要件的认定。本罪主观方面要求必须是出于故意.过失不能构成本罪。会议认为，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。

　　黄某受贿、故意伤害、包庇、纵容黑社会性质组织、徇私枉法案

　　原审判决认定：

　　(一)受贿事实

　　2009年至2012年，被告人黄某在担任青岛市公安局李沧分局副局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人给予的银行卡、购物卡，明知并认可其妻于某某收受他人给予的购物卡，共计人民币28000元。具体事实如下：

　　1. 2006年前后，青岛颂宏电力有限公司向青岛市公安局李沧分局报案，称被诈骗货款人民币50余万元，后该案一直没有进展0 2009年6月至7月期间，被告人黄某在该公司内，收受该公司法定代表人刘某某给予的中国工商银行银行卡2张(卡内共存有人民币1万元)，并承诺帮忙协调相关人员，追回货款。

　　2. 2010年至2012年期间，被告人黄某利用职务上的便利，为青岛华昱工贸有限公司法定代表人曲某峰谋取利益，明知并认可其妻于某某收受曲某峰安排纪某某给予的青岛佳世客商场购物卡7张，卡内金额共计人民币7000元。

　　3. 2009年至2010年期间，被告人黄某利用职务上的便利，为青岛新伟汽车销售有限公司负责人宋某某谋取利益，收受宋某某给予的青岛佳世客商场购物卡3张，卡内金

　　额共计人民币5000元。

　　4. 2010年中秋节前，被告人黄某利用职务上的便利，为青岛郑庄实业总公司董事长徐某某谋取利益，收受徐某某给予的青岛佳世客商场购物卡1张，卡内金额人民币2000元。

　　(二)徇私枉法事实

　　1. 1999年7月6日，王军在本市市南区中山路红星娱乐城内被伤害致死。2001年公安部下发35 1号信访件，信访件中举报该案系聂磊(已判刑)等人所为0 2002年4月17日，被告人黄某任青岛市公安局刑警支队五大队副大队长0 2002年7月，青岛市公安局刑警支队成立专案组侦办此案，并抓获两名犯罪嫌疑人冷俊江、钟方，由三大队负责对该二人的审讯工作，后根据刑警支队的安排，被告人黄某带领五大队部分人员参与审讯。期间，刘某某1(另案处理)通过时任青岛市公安局治安支队副支队长的冯某某(另案处理)给被告人黄某打招呼，让其在审讯时予以关照。被告人黄某在审讯冷俊江、钟方二人过程中，徇私枉法，未尽职查办，致使钟方受到较轻的追诉，涉案的聂磊未受追诉0 2002年八九月份的一天，被告人黄某在冯某某办公室内收受刘某某l委托冯某某转交的人民币l万元。

　　2.自2006年7月13日起，被告人黄某任青岛市公安局李沧分局副局长，分管刑警大队工作。 2007年5月15日，张韶军(已判刑)黑社会性质组织骨干成员费东荣被陈宝财(又名陈军)指使的人开枪打死。被告人黄某安排警力抓捕凶手过程中，曾安排时任青岛市公安局李沧分局刑警大队一中队副中队长蔡某某(已判刑)到张韶军处拿过“办案经费”0 2007年9月8日，王胜在本市李沧区青山路南段被人劫持，殴打致死，后将尸体运至河南省清丰县境内焚烧丢弃。2007年12月28日，河南警方将王胜被伤害致死一案移交青岛市公安局李沧分局侦查，由被告人黄某负责。在侦办此案过程中，被告人黄某明知张韶军可能系幕后指使，仍私自与张韶军安排的刘某会面，放松对办案人员的要求，对犯罪嫌疑人毛龙龙、宋德坤、李思远、刘炳发(均已判刑)四人同时改变供述及犯罪嫌疑人周向阳、李林(均已判刑)投案的情况未深入审查，致使涉案的张韶军未受追诉。期间，被告人黄某收受张韶军委托蔡某某给予的香烟等物品一宗。

　　本院认为，被告人黄某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，明知并认可其家庭成员收受他人财物，其行为构成受贿罪;被告人黄某身为司法工作人员，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为构成徇私枉法罪。对被告人黄某所犯受贿罪、徇私枉法罪，均应依法惩处，数罪并罚。公诉机关指控被告人黄某受贿2.8万元及徇私枉法的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于公诉机关对被告人黄某收受张韶军给予的劳力士手表一只，收受他人给予的2.4万元购物卡，以及在担任青岛市公安局李沧分局副局长期间，放纵张韶军组织在李沧区实施的多起寻衅滋事、意伤害、非法拘禁、非法持有枪支、敲诈勒索等违法犯罪活动的指控，因证据不足，不予支持。关于公诉机关对被告人黄某犯包庇、纵容黑社会性质组织罪的指控，因黄某在侦办王军被伤害致死及王胜被伤害致死案件中的行为，同时触犯了徇私枉法罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪两个罪名，根据刑法有关理论，应按照法定刑较重的罪名定罪处罚，以徇私枉法罪定罪，故对该项指控不予支

　　持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(三)项、第三百九十九条第一款、第六十九条第一款和第六十四条之规定，以被告人黄某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月;犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年。

　　上诉人黄某及其辩护人的上诉、辩护意见是，1.上诉人黄某在“王军被害案”和“王胜被害案”中均没有徇私枉法的行为，不应构成徇私枉法罪;2.上诉人黄某收受的购物卡系正常人情往来，黄某并未为送卡人谋取利益，不应认定为受贿。

　　关于上诉人黄某及其辩护人所提，上诉人黄某在“王军被害案”中没有徇私枉法的行为，不应构成徇私枉法罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人黄某参与办理“王军被害案”时，青岛市公安局已经接到了公安部下发的35 1号信访件，举报该案系聂磊所为;证人邵某、余某某均证实曾告诉黄某该案与聂磊有关;证人刘某某l证实因“王军被害案”通过冯某某找黄某说情，让黄某在审讯冷俊江和钟方时力度不要太大，并通过冯某某转交给黄某贿赂款，以及在一次与冯某某、黄某的会餐中，黄某表示冯某某已向其打过招呼;证人冯某某证实因“王军被害案”曾替刘某某1向黄某行贿及请托;上诉人黄某亦曾供认，该虽知该案与聂磊有关，但因受请托、贿赂而未在审讯中加大力度。上述证据证实，上诉人黄某主观和客观上有徇私枉法的故意和行为，在聂磊没有因本案受到追诉中起到一定作用，应构成徇私枉法罪。此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

　　关于上诉人黄某及其辩护人所提，上诉人黄某在“王胜被害案”中没有徇私枉法行为，不构成徇私枉法罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人黄某供认其知道张韶军是李沧区“黑道上”的人，手下有费东荣、高大卫等人，因费东荣被害急欲抓捕凶手，曾派人跟踪过王胜，并向办案人员提供过“办案经费”，这个案子的幕后是张韶军，但因为之前收了张韶军的好处，就挣一只眼闭一只眼，没有对这个事进行深究;证人刘某证实王胜被害后黄某让其转告张韶军“把人交出来”，以及其曾告诉黄某张韶军要安排李林和周向阳投案。上述证据证实，被告人黄某主观上明知该案与张韶军有关，但因收受张韶军的好处，未对李林和周向阳的投案及四犯罪嫌疑人同一天改变口供进行深入调查核实，最终导致张韶军没有因本案受到追诉，上诉人黄某的行为构成徇私枉法罪，此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

　　关于上诉人黄某及其辩护人所提，上诉人黄某收受的购物卡系正常人情往来，黄某并未为送卡人谋取利益，不应认定为受贿的上诉理由和辩护意见，经查，虽然黄某收受上述购物卡的时间大部分在春节、中秋节等节日，但送卡人均证实给黄某送卡的目的不是因为朋友感情，而是为了与黄某搞好关系，以便在今后得到其关照，送卡人谋取的是一种期待利益，故上诉人黄某的行为应构成受贿罪，此项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

　　综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第㈠项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。