是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为0 1997年《刑法》将开设赌场行为作为赌博罪处理，2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场行为单独成罪。

　　1.主体标准

　　一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。

　　2.主观标准：故意，并以营利为目的。

　　(1)认识因素：明知;

　　(2)意志因素：希望或放任。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。

　　(2)情节标准

　　本罪为行为犯，只要实施组织赌博的行为即可构成本罪。根据2005年最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

　　(一)建立赌博网站并接受投注的;

　　(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

　　(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

　　一、“开设赌场”的含义

　　“开设”从语义上讲，是指开办、设立、设置、创建。赌场即多人聚集一起进行赌博的地点。因此，从语义上解释，“开设赌场”就是指建立、组织、管理、控制多人共同进行赌博活动的行为。我国《刑法》第303条和《刑法修正案(六)》没有明确规定开设赌场的具体含义，《刑法》理论对此存在多种理解，争议的焦点主要集中在提供的赌场与与提供者具备什么样的关系才称之为开设赌场。对此，有的认为，这里的场所是否由提供者进行支配可以在所不问①o还有的认为，提供的场所至少是提供者能够实际控制的，否则提供人的行为就不是开设赌场。②我们认为，《刑法修正案(六)》单列开设赌场行为的处罚幅度，其目的就是要打击创建并控制赌场，为赌场提供条件的行为。行为人的行为之所以具有严重的社会危害性，就是因为提供的场所在被提供人实际① 李希慧：《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第181页。② 董玉庭：《赌博罪研究》，载《刑事法学》1999年第12期。

　　控制下得以成立、发展、蔓延。如果提供的场所不确定，提供人不能实际控制该场所，则提供人的行为就不是提供赌博场所的开设行为，充其量是聚众赌博。同时，正确理解“开设赌场”之开设，不仅仅单单指控制赌博的场所，也包括赌博所需的工具。，而这种场所不仅可以为常设的，也可为不固定的，公共场所或私人住宅均可。开设赌场行为与聚众赌博行为中“赌头”的区别在于前者行为人具有主宰性，即可以支配在其赌场范围内的赌博活动，而这种支配，现实中往往表现为收取会员费、入场费、手续费等，而后者只表现为召集、组织、聚集行为。同时根据两高的司法解释，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站或为赌博网站担任代理接受投注的，属于开设赌场。而不论其发展的赌客数量有多少，赌客投注的次数有多少、投注的资金量有多大。

　　二、对“赌博网站代理”的理解

　　2005年与2010年两个关于网络赌博案件司法解释中均规定：为赌博网站担任代理，接受投注的行为，属于开设赌场罪。特别是在2010年的解释中进一步明确：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理o"这是对开设赌场行为的法律拟制。司法实践表明，由于国内互联网管理制度森严，境内基本没有建立赌博网站的空间。因此在境内较为活跃的赌博网站几乎均为境外接入网站。这些境外赌博网站为了吸纳我国境内赌资，必须通过网络赌博代理人进行。也就是说，在我国境内从事网络赌博网站运作的人员几乎均系境外网站代理。为了有效打击这类犯罪，故法律将这种代理行为直接规定为开设赌场罪。

　　司法解释将网络赌博代理接受投注的行为规定为开设赌场罪。这一规定看似并无争议，但是我们在办理网络赌博犯罪的过程中，却发现有两种特殊的“网络赌博代理”情形：第一种情形：有的行为人为了方便自己“上分”方便，使用代理账号仅接受自己投注的情形。也就是说，行为人使用了代理账号，但接受的仅仅是自己的投注。第二种情形：有的行为人不掌握代理账号，仅仅使用会员账号，但是其利用会员账号聚集多人在其家中参与网络赌博。即：多人使用同一个会员账号投注。

　　在认定这两种情形罪与非罪的问题上，司法实务界发生了激烈的争议。大致分为“形式符合说”与“实质符合说”两派。“形式符合说”主张网络赌博代理的认定应符合司法解释的规定，即：拥有赌博网站代理账号。至于其是否从事代理行为等问题则不必考虑。而“实质符合说”则强调网络赌博代理身份的认定，不能僵化地局限在法律条文的表述上，不能仅以是否掌握代理账号为唯一的判断依据，应当对其行为进行综合评价。

　　(1)赌博网站代理的“形式符合说”o对于第一种情形，“形式符合说”认为依据上述两个解释，只要行为人使用了代理账号(代理账号下能开出下级账号)参与赌博就构成开设赌场罪。因为根据传统的犯罪构成理论要求主客观相统一。而这种情形下，行为人在主观上明知自己使用代理账号，在客观行为上又实施了接受投注的行为，符合司法解释中规定的犯罪构成，并且做到了“主客观相统一”o

　　对于第二种情形，这种观点认为，由于行为人不掌握代理账号，不符合司法解释中有关“赌博网站代理”身份的规定。故对该行为不应认定为“开设赌场”o如果该行为符合“聚众赌博”的犯罪构成，应以赌博罪定罪处罚。

　　(2)赌博网站代理的“实质符合说”o我们认为，“形式符合说”的观点忽视了刑

　　法的法益保护功能。也就是说，只要法益未受侵害或无受侵害之虞，则不存在犯罪。具体到赌博网站代理身份的认定过程中，赌博网站所提供的身份认定固然是重要的参考因素，但在司法认定中不应机械囿于赌博网站给出的身份名称，而应该考察其所实施的行为、后果是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博中重要的信息和资金的流转。

　　对于第一种情形，虽然从代理的权限、接受投注的事实等形式要件考察，这种行为完全符合2010年解释的规定，但是我们认为，对代理的认定应该从形式和实质两个角度考察。就实质角度观察，该行为与单纯通过网络参赌账号投注的参赌人员没有本质区别。因为这种行为实际上是自己代理自己，也就是说仅仅是利用代理账号实现自己参赌的目的。虽然2010年解释中规定“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数”o但这种参赌人数的计算方法，也是以构成开设赌场的行为为前提的，如果尚不能认定是开设赌场的行为，则不应简单按照上述要求认定参赌人数。

　　由此，我们认为在这种情形下行为人没有实现赌博网站与参赌会员之间的有关信息，赌资等内容的交流，其行为仅仅是自己参与赌博的特殊表现方式。因此，这种开出代理账号单纯供自己赌博的行为不宜认定为“开设赌场”o

　　对于第二种情形，虽然其中形式上并没有赌博网站给出的“代理”身份，即使用代理账号，但在一定程度上却也起到了赌博网站与参赌会员间的沟通作用。由此可以看到，该行为与使用赌博代理账号发展参赌会员的行为在实质方面具有高度相似性。在这里我们之所以使用“高度相似性”而未使用“同一性”的表述是由于使用赌博代理账号是在网络中发展会员，而使用仅能投注的会员账号，需要在现实中发展会员。由于互联网信息传播的广域性及迅捷性使得使用在网络中发展会员的危害程度要高于现实中发展会员的行为。换言之，二者在法益侵害的程度上有所区别。这种区别所带来的问题是，是否应将这种使用会员账号聚集多人参与网络赌博的行为评价为“作为赌博网站代理接受投注”。我们认为，应当根据法益受侵害程度来区分这一行为：

　　首先，对于利用会员账号长期聚集众多参赌人员进行赌博的行为，应直接认定为开设赌场，不再援引“作为赌博网站代理接受投注”的表述。因为其已经在现实中形成了一个实体的小赌场，此时会员账号不过是一种实现其赌场经营的工具。其次.对于利用会员账号在一定时间聚集众多参赌人员进行赌博的，可以认定为“聚众赌博”，以赌博罪处罚。因为该行为在一定程度上虽建立起了赌博网站与会员之间的联系，但是由于其行为模式决定了这种行为所造成的影响范围有限，故以开设赌场罪追究其责任将造成罪刑不均衡。最后，对于利用会员账号仅提供亲朋偶尔参与网络赌博的行为，即使其符合聚众赌博的行为特点，但由于缺乏犯罪故意，即缺乏非难可能性，也不能用刑法处罚。①

　　三、赌场受雇服务人员能否成为本罪主体

　　在开设赌场行为中，必然存在着受雇为赌场提供服务的人员，这些人的服务对赌场的正常运营起着不可或缺的作用。这些受雇人员能否成为本罪的主体，实践中存在不同① 姚柯、田申：《论利用网络开设赌场犯罪的法律适用》，载《中国检察官》2012年第5期。

　　意见，我们认为，本罪的主体只能是赌场业主，包括所有者、组织者和主要管理人三种，赌场受雇人员不属于以上三种人，不能成为赌博罪的主体。其原因在于：第一，《刑法修正案(六)》采取叙明罪状的方式，将赌博罪的行为主体严格限定为赌头、赌棍、赌场业主这三种人，赌场受雇服务人员作为一般工作人员，无论他发挥的作用有多大(如“操盘手”)，他也仅仅是被雇佣的一般工作人员而已，并不直接参与赌博分成、承担赌场风险等，只按照约定领取固定工资，因此无法将本罪的主体扩大解释至这些赌场受雇人员。第二，刑法总则的规定原则上可以适用到刑法分则，但当分则有特别规定的时候，应当按照分则的特别规定对某类行为进行评价。对于开设赌场这种赌博犯罪行为而言，除业主外，必然会有一些受雇人员为赌场的正常运营提供服务，但立法仅规定开设赌场的成立犯罪，即对共同犯罪作了一个特别的限制性规定，一般服务人员不能成立本罪的共犯。既然《刑法修正案(六)》对本罪的行为方式作了限制性规定，则共犯一般理论无法适用到本条，也就不能以开设赌场行为的共犯追究这些赌场受雇人员的刑事责任。第三，有些赌场受雇人员的工作对赌场而言是不可或缺的，并且对自己工作的违法性、社会危害性都是明知的，但也只能对其进行治安管理处罚或说服教育，而不能追究其刑事责任。当有证据证明他们不仅从事一般服务，而且还参与了开办、设立赌场，为赌博活动提供赌具或者组织、招引他人参与赌博，并从中抽头营利的，应追究其赌博罪的责任。司法解释也规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

　　1.最高人民检察院、公安部《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)>(2008年6月25日)

　　第四十四条 [开设赌场案(《刑法》第三百零三条第二款)]开设赌场的，应予立案追诉。

　　在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的“开设赌场”o

　　2.最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>(2005年4月26日由最高人民法院审判委员会第1349次会议通过，2005年5月8日由最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过)各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅、局，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

　　为依法惩治网络赌博犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定，结合司法实践，现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题，提出如下意见：

　　一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

　　利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

　　(一)建立赌博网站并接受投注的;

　　(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

　　(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

　　(四)参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

　　(一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;

　　(二)赌资数额累计达到30万元以上的;

　　(三)参赌人数累计达到120人以上的;

　　(四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的;

　　(五)参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的;

　　(六)为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的;

　　(七)招揽未成年人参与网络赌博的;

　　(八)其他情节严重的情形。

　　二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

　　明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照《刑法》第三百零三条第二款的规定处罚：

　　(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的;

　　(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

　　(三)为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

　　实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”o

　　实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：

　　(一)收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的;

　　(二)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的;

　　(三)在执法人员调查时.通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的;

　　(四)其他有证据证明行为人明知的。

　　如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。

　　三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定

　　赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

　　赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

　　对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。

　　对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。

　　有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。

　　四、关于网络赌博犯罪案件的管辖

　　网络赌博犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。

　　“犯罪地”包括赌博网站服务器所在地、网络接入地，赌博网站建立者、管理者所在地，以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。

　　公安机关对侦办跨区域网络赌博犯罪案件的管辖权有争议的，应本着有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，认真协商解决。经协商无法达成一致的，报共同的上级公安机关指定管辖。对即将侦查终结的跨省(自治区、直辖市)重大网络赌博案件，必要时可由公安部商最高人民法院和最高人民检察院指定管辖。

　　为保证及时结案，避免超期羁押，人民检察院对于公安机关提请审查逮捕、移送审查起诉的案件，人民法院对于已进入审判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的，受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖，不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。

　　五、关于电子证据的收集与保全

　　侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。

　　侦查人员应当对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等，并由提取、复制、固定电子数据的制作人、电子数据的持有人签名或者盖章，附所提取、复制、固定的电子数据一并随案移送。

　　对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。

　　徐某开设赌场案

　　公诉机关指控，2012年8月初至9月9日期间，被告人徐某明知他人在本市某区奉城镇南奉公路365号开设游戏机房，并放置“金鲨银鲨”八联游戏赌博机一台、“彩金神龙”八联游戏赌博机一台、“大白鲨”“黄金万两”“喜洋洋”游戏赌博机各一台共计五台赌博机(19个机位)专门供他人进行赌博，仍负责经营管理该赌场，并由闫某、陈某(均另处)分别负责收银、上下分等工作0 2012年9月9日，公安机关对该处依法检查时，当场抓获被告人徐某、参赌人员一人及上述二名工作人员并缴获涉案赌博机五台(1 9个机位)、赌资人民币65元。

　　上述事实，被告人徐某在开庭审理过程中无异议，且有证人闫晓琳、陈佩、於卫的证言，辨认笔录，上海市公安局制作的检查笔录、扣押物品清单，上海市文化广播影视管理局出具的游戏机内容审核意见书，行政处罚决定书、代收罚没款收据，公安机关出具的案发经过及工作情况等证据证实，足以认定。

　　本院认为，被告人徐某明知他人开设赌博游戏机场所，仍积极参与经营管理，其行为显已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐某具有坦白情节，依法可以从轻处罚。为严肃国家法制，确保社会治安管理秩序，依照《中华人民共和国

　　刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

　　一、被告人徐某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月9日起至2013年2月8日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳o)

　　二、随案移送人民币六十五元、赌博机五台予以没收。