第三百二十六条 以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者构役．并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

倒卖文物罪，是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。

　　1.主体标准

　　(1)自然人，一般主体;

　　(2)单位。

　　2.主观标准：故意

　　(1)认识因素：明知自己倒卖文物的行为会产生侵犯国家对文物的流通管制制度的后果;

　　(2)意志因素：基于上述认识，为了达到牟利的目的，决意实施行为并希望这种结果发生。

　　2.主观目的

　　具有牟利的目的。动机如何不影响本罪的成立。

　　3.客观标准

　　(1)行为标准

　　倒卖国家禁止经营的文物。

　　(2)情节标准：情节严重。

　　一、对“国家禁止经营的文物”的理解

　　本罪的犯罪对象是国家禁止经营的文物。什么是国家禁止经营的文物，有不同的观点。有人认为，珍贵文物是国家禁止经营的，而一般文物是国家允许经营的，因此国家禁止经营的文物即珍贵文物。①此观点将国家禁止经营的文物局限为珍贵文物，显然不符合文物保护法之规定。因为《文物保护法》不仅禁止经营珍贵文物，凡是国有博物馆、图书馆和其他单位的文物藏品都禁止出卖，而文物藏品并不都是珍贵文物。还比如说《文物保护法》第24条明确规定“国有不可移动文物不得转让、抵押o"

　　但是，法律并不是禁止一切文物的交易和转让。实际上，随着人们生活水平的提高，一些生活比较富裕、喜好收藏文物的公民希望通过市场的渠道获取文物，这已经成为一种社会需求。对私人收藏的文物，如果只允许赠与，不允许买卖，也是不现实的。因此，在《文物保护法》修改之前，不少文物专家、学者建议允许私人收藏的文物在国内公民之间买卖，同时要加强监管，引导文物市场规范、有序地发展。

　　《文物保护法》第50条第1款明确规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：(一)依法继承或者接受赠与;(二)从文物商店购买;(三)从经营文物拍卖的拍卖企业购买;(四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;(五)国家规定的其他合法方式o"第2款规定：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通o"

　　由此可见，依据现在的立法规定，公民、法人和其他组织个人合法所有的文物是可以相互交换或者依法转让的。同时，《文物保护法》也明确规定了禁止买卖的文物范围，也就是所谓“国家禁止经营的文物”，即是倒卖文物罪的犯罪对象，其体现为我国① 谢望原主编：《妨害文物管理罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第95页。

　　《文物保护法》第51条的规定：“公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：(一)国有文物，但是国家允许的除外;(二)非国有馆藏珍贵文物;(三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外;(四)来源不符合本法第五十条规定的文物。”

　　买卖上述规定中不得买卖的文物的行为，才有可能构成倒卖文物罪。

　　二、对“倒卖”行为的理解

　　何谓“倒卖”?刑法理论界有几种不同的观点：第一种观点认为，所谓“倒卖”，就是低价购人高价卖出，以赚取差价。至于行为人是否实际赚取了差价不影响本罪的成立。①根据这种观点，行为人只有实施了买人卖出或者为卖出而买人的行为，就可以认为实施了“倒卖”行为。第二种观点认为，“倒卖”是指低价购人高价卖出或者转手贩卖文物。②第三种观点认为，所谓“倒卖”，是指为赚取买人卖出之间的差价而买进卖出的行为。既包括将本人收藏或占有的珍贵文物予以出卖的行为，也包括收购他人所有的珍贵文物后出卖的行为。③

　　我们认为，倒卖就是为了赚取差价而买卖之行为，包括为卖出而收购、低价买人高价卖出的行为。但是，行为人仅仅只是收购并不打算卖出的.不属于“倒卖”行为。根据《文物保护法》的规定，公民、法人和其他组织可以通过合法的手段收藏(包括相互交流和依法转让)文物，这种情况下，行为人为了收藏而购买的行为就不是倒卖行为。

　　另外，《文物保护法》还规定了文物商店和经营文物拍卖的企业可以从事文物的商业经营活动。《文物保护法》第52条规定：“文物商店不得从事文物拍卖经营活动，不得设立经营文物拍卖的拍卖企业”;53条规定：“经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动，不得设立文物商店”;54条规定：“文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。”其经营活动是合法行为，当然被排除在“倒卖”之外。但是，文物商店和经营文物拍卖的企业的成立和经营都是有条件限定的，虽然公民个人合法所有的文物可以相互交换或者依法转让，但不能以此变相从事类似于文物的经营活动，否则就属于违法行为。如果非法设立的文物商店所经营的文物本身不属于《文物保护法》第51条所规定的禁止买卖的文物之列，该行为也不构成本罪。因为虽然文物商店的设立不合法，其经营行为属于非法经营的行为，但是由于其所经营的文物本身不属于国家禁止经营的文物，因此对这种行为不能以倒卖文物罪论处。情节严重的，可以非法经营罪定罪处罚。

　　三、倒卖文物罪“情节严重”的认定

　　倒卖国家禁止经营的文物，必须到达情节严重，才构成本罪。虽然有倒卖行为，但

　　① 陈兴良主编《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第515页：何秉松主编：《刑法教科书》 (下卷)，中国法制出版社2000年版，第1024页;吴明夏等主编; 《新刑法通释》(下)，人民出版社1998年版，第1 127页。

　　② 张明楷《刑法学》(下)，法律出版社1997年版，第844页。

　　③ 谢望原主编：《妨害文物管理罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第95页。

　　情节不够严重的，不能构成本罪。

　　但何谓“情节严重”，没有相应的司法解释。在司法解释出台之前，参照最高人民法院、最高人民检察院1987年1 1月27日《关于盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条的规定，结合考虑目前的实际情况，可以认为，个人倒卖文物具有下列情形之一的，可以认为是“情节严重”：

　　(1)倒卖国家三级以上文物的;倒卖国家禁止经营的一般文物价值人民币在l万元以上或者非法获利在5000元以上的;(2)倒卖国家禁止经营的文物过程中，造成珍贵文物严重损毁的;(3)在倒卖文物过程中，以暴力或者以暴力相威胁方法抗拒有关部门检查的;(4)多次倒卖文物或者倒卖文物多件的;或者是倒卖文物违法所得数额较大的。另外，单位倒卖三级以上文物或者倒卖文物价值人民币在10万元以上，非法获利在5万元以上的，可以视为“情节严重”。

　　1.<中华人民共和国文物保护法>(2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修正)第二条 在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：(一)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画;(二)与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑;(三)历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;(四)历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等;(五)反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。第二十条 建设工程选址，应当尽可能避开不可移动文物;因特殊情况不能避开的，对文物保护单位应当尽可能实施原址保护。实施原址保护的，建设单位应当事先确定保护措施，根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准，并将保护措施列入可行性研究报告或者设计任务书。无法实施原址保护，必须迁移异地保护或者拆除的，应当报省，自治区、直辖市人民政府批准;迁移或者拆除省级文物保护单位的，批准前须征得国务院文物行政部门同意。全国重点文物保护单位不得拆除;需要迁移的，须由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。依照前款规定拆除的国有不可移动文物中具有收藏价值的壁画、雕塑、建筑构件等，由文物行政部门指定的文物收藏单位收藏。本条规定的原址保护、迁移、拆除所需费用，由建设单位列入建设工程预算。第二十四条 国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。第二十五条 非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案;由当地人民政府出资帮助修缮的，应当报相应的文物行政部门批准。第五十条 文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：(一)依法继承或者接受赠与;(二)从文物商店购买;(三)从经营文物拍卖的拍卖企业购买;(四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;(五)国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。第五十一条 公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：(一)国有文物，但是国家允许的除外;(二)非国有馆藏珍贵文物;(三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外;(四)来源不符合本法第五十条规定的文物。第五十二条 国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位或者出借给文物收藏单位展览和研究。国有文物收藏单位应当尊重并按照捐赠人的意愿，对捐赠的文物妥善收藏、保管和展示。国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。第五十三条 文物商店应当由国务院文物行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准设立，依法进行管理。文物商店不得从事文物拍卖经营活动，不得设立经营文物拍卖的拍卖企业。第五十四条 依法设立的拍卖企业经营文物拍卖的，应当取得国务院文物行政部门颁发的文物拍卖许可证。经营文物拍卖的拍卖企业不得从事文物购销经营活动，不得设立文物商店。第五十五条 文物行政部门的工作人员不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。文物收藏单位不得举办或者参与举办文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。禁止设立中外合资、中外合作和外商独资的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业。除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。

　　张志德、张金俭、刘青安倒卖文物案

　　公诉机关指控，2007年农历腊月十七日，被告人张志德在本村北地树地挖掘出青铜器等文物存放在家中，之后不久被告人张志德和被告人张金俭又一起在本村北地挖出籽玉料、贝币等文物存放于张金俭家中0 2008年清明节期间，张志德、张金俭与被告人刘青安及龚芳东(另案处理)预谋把两人家中存放文物交给刘青安和龚芳东卖出牟利，龚芳东与重庆市的姐姐龚芳梅联系后，商定以18000元的价格出卖0 2008年4月12日，刘青安、龚芳东租用张红喜驾驶的一辆红色长安之星面包车，载着文物前往重庆出卖，行至二广高速豫鄂省界收费站出站口时，被南阳市公安机关当场查获。经鉴定，被查获的文物分别为三级文物、一般文物。

　　上述事实，被告人张志德、张金俭、刘青安在开庭审理过程中无异议，并有证人张某某、杜某、龚某某、龚某某证言、南阳市公安局高速公路交通警察支队第一大队出具的事情经过、南阳市公安局直属分局扣押物品清单、鄢陵县分安局扣押物品清单、发还物品清单、辩认笔录及照片、许昌市文物鉴定书、户籍证明等证据证实，足以认定。

　　本院认为，被告人张志德、张金俭、刘青安以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。被告人张志德、张金俭、刘青安已经着手实行犯罪，因其意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。检察院指控成立，本院予以支持。被告人张志德、张金俭、刘青安在开庭审理过程中自愿认罪，均可酌情从轻处罚。根据被告人张志德、张金俭、刘青安的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区也没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

　　一、被告人张志德犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元(罚金于判决生效之日起十日内缴纳)。

　　二、被告人张金俭犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元(罚金于判决生效之日起十日内缴纳)。

　　三、被告人刘青安犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元(罚金于判决生效之日起十日内缴纳)。