第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： 　　(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件; 　　(二)被告人被判处死刑的上诉案件; 　　(三)人民检察院抗诉的案件; 　　(四)其他应当开庭审理的案件。 　　第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 　　第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

本条是关于第二审案件的审理方式的规定。 　　本条共分3款。第1款是关于二审案件的审理方式和范围的规定。 　　第2款是关于不开庭审理的规定。为简便诉讼，提高诉讼效率，对于实践中人民法院除按第1款规定第二审人民法院应当开庭的情况外，对于犯罪事实清楚，定罪的证据充分，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据没有异议的决定不开公检法办案标准与适用庭审理的，审判人员也应当阅卷，了解案件的基本情况，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人对案件的意见。 　　第3款是关于第二审审判地点的规定。为了便利诉讼参与人进行诉讼，解决一些实际困难，本条规定人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。这既便于诉讼参与人到庭参加诉讼，保证审判活动的正常进行，也便于被告人犯罪行为实施地的群众参加公开审判，受到法制教育。

1996年修改后的《刑事诉讼法》第187条将上诉和抗诉案件应当开庭审理作为第二审人民法院审理二审案件的一般原则加以规定。也就是说，第二审人民法院审理二审案件原则上都要开庭。我国实行二审终审的刑事审判制度，第二审的任务是通过对第一审人民法院所作的判决、裁定进行全面审查，查明所认定的事实是否清楚，证据是否确实充分，适用法律是否正确，处理是否适当，诉讼程序是否合法，作出二审裁判，维护正确的判决、裁定，纠正错误的判决、裁定。不开庭审理，不利于发现错误、改正错误，难以做到准确地惩罚犯罪和保护公民的权利。同时，考虑到有些二审案件事实清楚，证据比较充分，没有必要一律开庭审理.为简便诉讼，提高诉讼效率，规定了例外的情况，即合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。近十几年的司法实践证明，有些地方审理二审的上诉、抗诉案件，大多通过书面审就作出判决，原则上不开庭审理。这与《刑事诉讼法》规定的精神有所不符。为了更好地完成二审的任务，充分体现二审全面审查的特点，保证案件的质量，充分保障当事人的诉讼权利，避免冤假错案，也为便于司法机关实践中具体判断操作，此次修改《刑事诉讼法》，在第1款中明确增加了二审应当开庭审理的三个内容：(l)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实或者证据有异议并提出上诉，人民法院认为可能影响定罪量刑的案件o(2)被告人被判处死刑的上诉案件，体现了少杀、慎杀的原则。(3)其他应当开庭审理的案件，可由人民法院根据案件具体情况决定，或由司法解释予以明确。考虑到检察机关是国家的法律监督机关，应当充分保障其行使法律监督职能，开庭审理可以保障人民检察院在法庭上充分发表意见，更好地行使监督权。同时，人民检察院又是检察机关，开庭审理控辩双方可以互相辩论，被告人也可在法庭上充分为自己辩护，保证判决的公正，本款保留了对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理的规定。根据第1款的规定，只要具备其中一项，第二审人民法院就应当开庭审理。从条文本身的规定来看，本条与1996年《刑事诉讼法》第187条第1款的规定精神是一致的，并更具有可操作性。这样规定，有利于纠正实践中该开庭而不开庭的做法，有利于保障当事人的诉讼权利，有效地防止冤假错案的发生，体现了对死刑案件格外慎重的态度，更好地保证案件质量。

　　开庭审理是人民法院依法审理刑事案件的一般形式，也是实现审判公平正义，树立公信和权威所不可缺少的。考虑到二审是在一审的基础上进行审判，第1款针对二审的实际情况，对二审的审理方式和审理范围作了明确的规定，对以下四种情况，第二审人民法院应当组成合议庭，开庭审理：(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实或者证据有异议并提出上诉，人民法院认为可能影响定罪量刑的案件。这里所说的“事实或者证据”，二者是选择关系，是指对其中之一有异议。所谓“异议”即不同意见。本项规定并不是说只要诉讼当事人有异议提出上诉，第二审人民法院就要开庭审理，而是要求人民法院根据诉讼当事人提出上诉的理由，结合案件的事实、证据等具体情况，分析后认为可能会影响到本案的定罪量刑，才决定应当开庭审理o(2)被告人被判处死刑的上诉案件。被判处死刑的案件，都是案情重大，也是人命关天的大事，需要慎之再慎，只要被告人提出上诉，就应开庭审理。这里的“死刑案件”，既包括被判处死刑立即执行的案件，也包括被判处死刑缓期2年执行的案件。(3)人民检察院抗诉的案件。对人民检察院抗诉的案件，不论当事人是否同时提出上诉，也不论案件事实是否清楚，第二审人民法院都应当开庭审理o(4)其他应当开庭审理的案件。可以由二审人民法院根据上诉案件的情况决定，也可以由最高人民法院根据司法实践的具体情况作出如何适用法律的解释。

　　本款所说的“开庭审理”，是指参照第一审案件的开庭程序进行审理，即应当通知检察院派员出庭，通知辩护人、代理人、证人及其他诉讼参与人到庭，经过法庭调查、法庭辩论、听取被告人最后陈述，合议庭评议后作出判决。本款所说的“组成合议庭”，是指根据本法第178条第4款和第5款的规定，人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员3人至5人组成合议庭进行。合议庭的成员人数应当是单数。

　　根据第3款规定，第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以在第二审人民法院所在地进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。这样规定，一是方便诉讼，人民法院可以根据案件情况，从法律效率和社会效果的统一出发选择审判地点;二是在案发地、原审地点进行二审更便于了解案情，方便当事人应诉，节省人力、物力资源。开庭还能起到更好地宣传法制，教育群众的效果。

根据《刑事诉讼法》第223条的规定，可以认为我国的二审审理方式有书面审理和开庭审理两种并列选择的方式，开庭审理并不是我国二审案件审理方式的常态，书面审理才是我国二审审理方式的常态，开庭审理应该是一种例外的状态。我国法院在缺乏其他可操作性的情况下，行使了越位的自由裁量权，把该规定理解并适用为：先进行不开庭审理再在必要时进行开庭审理的递进关系，书面审理成为常态，而开庭审理反而成为例外情况，所以，实践中二审法院的书面审理并不能完全代表我国二审程序的审理方式，它只是一种异化了二审案件的审理方式，出现了实践与立法本意相反的情形。在司法实践中，大多数刑事二审案件采用书面审理形式结案，既不开庭，也不讯问被告人，合议庭仅通过审阅全部案卷材料和上诉人、辩护人的书面意见后作出实体裁判，这种审理方式存在以下弊端：(1)严重限制了诉讼参与人的诉讼权利，违背了诸多司法原则包括直接审理原则、言辞辩论原则和司法公正原则;(2)限制了检察机关对刑事二审案件的监督权，检察机关不能阅卷也不能出庭，谈不上对二审案件的法律监督;(3)书面审理不利于刑事二审制度纠错功能的实现，对于就一审裁判认定的事实有异议的上诉或抗诉案件，必须按照法律程序进行正确合理的判断，只有在证据经过庭审中的当庭质证、认证，法官才有可能根据心证对证据进行正确的判断，从而肯定真实的证据、否定错误的证据，排除证据之间相互矛盾冲突之处，作出对事实正确的认定，才能发挥二公检法办案标准与适用审对一审事实认定错误进行纠正的功能;(4)简单的书面审理并不能达到节省司法资源的目的，有时甚至会浪费司法资源，在没有对当事人有异议之外进行合法合理的审查，当事人依然会对二审的程序或者是结果感到不服，导致当事人寻求非正常的途径以解决自己所面对的问题，进而导致生新的刑事案件而增加司法的工作量的情况并不少见;而再审的成本大大高于二审中开庭审理的成本，这就是不经济、低效率的。

1.<最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法>的解释>(2013年1月1日)

　　第三百一十七条 下列案件，根据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：

　　(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;

　　(二)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件;

　　(三)人民检察院抗诉的案件;

　　(四)应当开庭审理的其他案件。

　　被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

　　被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。① 载 http : //baike. baidu. com/view/5601506. htm? fromld = 5485564 0

　　第三百一十八条 对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百二十七条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。

　　2.《：最高人民法院关于加强人民法院审判公开工作的若干意见>(2007年6月4日)

　　12.审理刑事二审案件，应当积极创造条件，逐步实现开庭审理;被告人一审被判处死刑的上诉案件和检察机关提出抗诉的案件，应当开庭审理。要逐步加大民事、行政二审案件开庭审理的力度。

　　13.刑事二审案件不开庭审理的，人民法院应当在全面审查案卷材料和证据基础上讯问被告人，听取辩护人、代理人的意见，核实证据，查清事实;民事、行政二审案件不开庭审理的，人民法院应当全面审查案卷，充分听取当事人意见，核实证据，查清事实。

药家鑫故意杀人二审案

　　药家鑫，西安音乐学院大三的学生0 2010年lO月20日深夜，驾车撞人后又将伤者刺了八刀致其死亡，此后驾车逃逸至郭杜十字路口时再次撞伤行人，逃逸时被附近群众抓获。后被公安机关释放0 2010年IO月23日，被告人药家鑫在其父母陪同下投案。201 1年1月11日，西安市人民检察院以故意杀人罪对药家鑫提起了公诉。同年4月22日，西安市中级人民法院一审宣判，药家鑫犯故意杀人罪，被判处死刑，剥夺政治权利终身，并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。药家鑫不服，以其罪行并非极其严重，系初犯、偶犯，且有自首情节，应依法从轻处罚为由提出上诉0 5月20日，陕西省高级人民法院开庭审理并宣判，依法裁定驳回药家鑫上诉，维持原判0 201 1年6月7日上午，药家鑫被执行死刑。①

　　本案中，陕西省高级人民法院在二审时采用了开庭审理的方式进行审理。这是因为本案检察机关虽然并未抗诉，但其属“被告人判处死刑”的上诉案件，因而只能选择适用开庭方式进行审理。