采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除o 　　在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

本条是关于非法证据排除范围和办案机关排除非法证据义务的规定。第1款是关于排除非法证据的范围，即哪些证据属于应当排除的非法证据的规定。第2款是关于侦查机关、检察机关、审判机关排除非法证据的义务的规定。

一、对非法证据排除范围的认识

　　根据本条规定，刑事诉讼中应当排除的非法证据有两类：第一类是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，即采用非法方法收集的言词证据。“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。“等非法方法”是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法。以本款规定的非法方法收集言词证据，严重侵犯当事人的人身权利，破坏司法公正，极易酿成冤假错案，是非法取证情节最严重的情形。本款对以上述非法方法取得的言词证据，规定应当严格地予以排除。第二类是收集程序不符合法定程序的物证、书证。“不符合法定程序”包括不符合法律对于取证主体、取证手续、取证办法的规定，如由不具备办案资格的人员提取的物证，勘验笔录没有见证人签字的物证，未出示搜查证搜查取得的书证等。违法收集物证、书证的情况比较复杂，物证、书证本身是客观证据，取证程序的违法一般不影响证据的可信度。而且许多物证、书证具有唯一性，一旦被排除就不可能再次取得。大部分国家的法律对于违法取得的实物证据，都没有规定绝对予以排除，而是区分情况作不同的处理。本条统筹考虑惩治犯罪和保障人权的要求，规定对于收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据才应当予以排除。“可能严重影响司法公正”是排除非法取得的物证、书证的前提，是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法的公信力产生严重的损害。“补正或者合理解释”的主体是收集证据的办案机关或者人员。“补正”是指对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救，如在缺少侦查人员签名的勘验、检查笔录上签名等。“合理解释”是指对取证程序的瑕疵作出符合逻辑的解释，如对书证副本复制时间作出解释等。根据本款规定，如果收集证据的机关或者人员对违法取证的情况作出了补正或者合理解释，审查证据的机关认为不影响证据使用的，该证据可以继续使用;不能补正或者作出合理解释的，对该证据则应当予以排除。

　　二、关于侦查机关、检察机关、审判机关排除非法证据的义务的理解

　　侦查机关、检察机关、审判机关都不得采取非法方法收集证据，也都有维护司法公正和诉讼参与人合法权利的职责。他们在办理案件过程中发现已经收集的证据中有依法公检法办案标准与适用应当排除的非法证据的，都有义务加以排除。本款规定的“应当排除的证据”，是指依照第一款的规定应当排除的言词证据和实物证据。根据本款的规定，依法被排除的证据，不得作为侦查机关起诉意见、检察机关起诉决定和审判机关判决中认定事实的依据。规定刑事诉讼每个阶段的办案机关都有排除非法证据的义务，有利于尽早发现和排除非法证据，提高办案质量，维护诉讼参与人合法权利

　司法办案中如何理解和应用非法证据排除规则?

　　非法证据排除规则的界定，关键在于明确何谓“非法证据”o关于非法证据的概念，学术界有多种不同的表述，基本上可以归纳为广义说和狭义说两种。广义上的非法证据概念学说主张，从证据的内容到形式，从证据的收集主体到证据的收集方法和手段，只要其中的某一个方面违反法律的规定，即可被认定为非法证据。狭义上的非法证据仅指收集程序和方式违法的证据材料，即“非法取得(收集)的证据”o由此可见，广义说与狭义说二者之间仅在违反法律规定的范围方面有所不同，在非法证据的性质认定方面几无差别，即证据材料违反了法律的规定，从而影响到证据的证明力。我们认为，应采用狭义上的非法证据为宜。因为在证据收集的各个环节，收集方式是否合法是核心，其关系到证据其他方面合法与否。例如，收集方式非法的证据在内容上一般都存在瑕疵。收集方法是收集程序的一个方面;方法违法，则程序必违法。而且，从各国的立法情况来看，都是从狭义上使用非法证据的概念，我国2012年《刑事诉讼法》中的非法证据同样仅限于狭义。学界关于非法证据可以类型化为三种，即非法言辞证据、非法实物证据以及以非法言辞证据或非法实物证据为线索而获得衍生证据。①据此，我们认为，非法证据排除规则是指司法机关工作人员以违反法律规定的方式或者违反法定程序收集的证据，不得作为刑事案件定罪量刑的依据。②

　　对于言词证据与实物证据的排除，因为二者的属性不同，法律采取了不同的排除规则。言词证据的取证过程具有可逆性，可以进行重复取证;而物证、书证则不同，物证、书证具有唯一性，取证过程也不具有可逆性，因此，法律对言词证据采取了绝对排除规则，只要出现以刑讯逼供方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述就坚决予以排除而不考虑其他因素，即第54条第1款前半句所规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”;而对于物证、书证，法律则采取的是相对排除规则，并设置了补正规则，允许先予以补正，不能补正的才予以排除，即第54条第1款后半句所述“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。

　　在美国，关于非法证据采取的是绝对排除主义;而大陆法系的德国，对于非法证据是否排除，则是由法官根据是否违反法治原则并衡量各方面的因素综合决定。我国关于① 崔丽：《试论我国刑事非法证据排除规则的完善》，载《辽宁警专学报》2001年第4期。② 陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版。非法实物证据的排除类似于德国的规定，须遵循以下程序：首先，根据收集证据程序的违法程度来判断是否达到可能严重影响司法公正，如果没有达到严重影响司法公正的程度，则即使是违法取证也不需要排除;其次，在达到可能严重影响司法公正的前提下，再看该违法取证程序能否进行补正或者作出合理解释，如果能够补正或者作出合理解释的则不予排除;最后，在可能严重影响司法公正的违法取证程序无法进行补正或者作出合理解释的情况下，才对该物证、书证依法予以排除。对实物证据的相对排除规则及补正规则的设置是我国现行相对落后的侦查条件下的产物，也是现阶段条件下为保证犯罪行为得到打击不得已而采用的规则。

　　《刑事诉讼法》规定了非法证据排除的主体包括侦查机关、检察机关和审判机关。而国外大部分国家的相关法律规定，非法证据排除的权力专属于法院，而且一般是在审判前的庭前程序中予以排除。就我国司法实践而言，非法证据排除主体多元化具有中国特色，也具有极大的制度优势。它规定公、检、法三机关分别在侦查、检察和审判阶段，只要发现了非法证据就要及时予以排除，避免了非法证据进入到下一个诉讼环节，充分节约了司法资源，这种层层过滤的排除方式.更大程度上保障非法证据能够予以排除，有利于司法公正和防止冤假错案的发生。尤其对于侦查机关来说，赋予其排除非法证据的权力，其实质是赋予侦查机关本身纠错的机会，有利于侦查机关加强自身的内部监督。此外，非法实物证据应具备“收集证据违反法定程序”“可能严重影响司法公正”、“不能补正或者作出合理解释”三个条件。

　　第二个条件带有一定的主观性，法官拥有一定的自由裁量权，从而导致实践中非法实物证据难以被排除。我们认为，对于第二个条件的判断，即判断非法收集证据的行为是否“可能严重影响司法公正”，要着眼于违法收集证据的严重性和排除非法证据对国家利益损害程度来权衡，要根据具体案情，衡量各方面的情况后决定非法实物证据是否可以采纳。一是违法收集行为对证据证明力可能造成的影响。尽管实物证据的真实性和客观性受取证行为违法影响的程度较小，但有些违反法定程序收集证据的行为有可能对实物证据的真实性和客观性产生影响的。如经勘验、检查、搜查取证、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，由于此种违法对证据的真实性和客观性构成了重大影响，因此不能作为定案的依据。二是收集手段的违法程度。判断违反法定程序取证的行为是否可能严重影响司法公正，还应从违法取证手段本身人手进行考察。从非法收集实物证据违法程度的严重性，以及对公民合法权利的侵害程度人手，来决定是否排除非法收集的实物证据。如果侦查机关违法收集证据的行为违反了《宪法》的规定，严重侵害了公民的合法权益，则应该进一步考虑该行为对司法公正可能造成的影响。三是采用或不采用该证据对司法公正所造成的影响。在当前打击犯罪和实体公正仍然是民众评价司法公正主要标准的背景下，如果不加权衡地将所有严重违法收集的证据都排除，则有可能超越民众对司法公正的认同①，实现了个案的公正，却使司法权威严重受损。因此，不仅要考虑不排除的影响，而且还要考虑排除后的影响。但我们同时也应明确，“不能对所有非法取得的实物证据都予以采纳，因为非法取得的实物证据毕竟是通过非法程序取得的，不加限制地采① 如刘涌案二审排除部分证据改判后群众的激烈反应。公检法办案标准与适用纳这种证据，会践踏基本人权，危及宪法和法律的权威，无法彰显程序的独立价值”①o

　　第三个条件，补正或合理解释的前提是“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的”o那么，是否存在物证、书证的取得虽明显违反法律规定，但却不会对公正审判产生影响的情形呢?如果物证、书证的取得明显违反法律规定，已经影响了公正审判，那么是否还允许对其进行补正或解释?我们认为，这应该从实物证据本身的属性和立法者对待非法实物证据的立场去解释。从实物证据本身看，实物证据的客观性较强，不容易受到取证程序的影响，如未经合法授权从被告人家里搜出的毒品，尽管取证损害了证据的合法性，但一般不会改变物证本来的属性和状态。有时采用此种证据，在实体上看对公正审判时没有影响的，甚至还促进了公正审判;但是如果从程序角度来看，采用此种证据无疑会对司法公正产生严重影响，为此就需要侦查机关重新取证或作出合理的解释。对于立法者来说，非法收集到的实物证据就好比带刺的玫瑰，有美丽的一面，但弄不好就会扎伤人的手。对于非法收集到的实物证据，立法者必须在打击犯罪与保障人权，实体公正与程序公正之间，找到一个妥善处理的平衡点。而从立法规定看，在对待非法收集到的实物证据上，立法者显然更看重实物证据对于认定案件事实的作用，采取了能不排除尽量不排除，哪怕是局部牺牲程序利益，也要追求实体真实的立场。因此，哪怕是违反法定程序收集的书证、物证已经严重影响到了司法公正，法律依然给侦查机关补正或合理解释的机会。

1.《：最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释>(2013年1月1日)

　　第九十五条 使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

　　认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。

　　2.《公安部公安机关办理刑事案件程序规定>(2013年1月1日)

　　第67条前3款 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

　　收集物证、书证违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

　　在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。

　　3.《最高人民检察院人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2013年1月1日)

　　第六十五条 对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或① 《刑事证据规则运用手册》，法律出版社2010年版。

　　者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。

　　第六十六条 收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释;不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。